USCIS wijzigt beleid inzake de bron van fondsen voor EB-5-investeringen - EB5Investors.com

USCIS wijzigt beleid inzake de bron van fondsen voor EB-5-investeringen

Jennifer Hermansky

Het EB-5-programma vereist dat elke investeerder minimaal $500,000 investeert in een nieuwe commerciële onderneming. De regelgeving maakt duidelijk dat de investering een kapitaalinbreng moet zijn, dat wil zeggen een investering in eigen vermogen. In het bijzonder vormt een kapitaalinbreng in ruil voor een bankbiljet, obligatie, converteerbare schuld, verplichting of enige andere schuldregeling tussen de investeerder en de nieuwe commerciële onderneming geen kapitaalinbreng voor EB-5-doeleinden. De regelgeving staat een dergelijke bankbiljet- of schuldregeling tussen de investeerder en de nieuwe commerciële onderneming echter toe in één beperkte omstandigheid: wanneer het bankbiljet of de schuld wordt gedekt door de activa van de investeerder (en niet wordt gedekt door de activa van de nieuwe commerciële onderneming). . 

Jarenlang hebben EB-5-investeerders activa te gelde gemaakt voor gebruik als een contante EB-5-investering door een hypotheeklening af te sluiten op een onroerend goed dat zij bezitten. Historisch gezien heeft USCIS beleggers ook toegestaan ​​een persoonlijke lening af te sluiten op naam van de belegger, gedekt door het eigendom van een familielid, zolang dat familielid het 'gebruik' van het onroerend goed als onderpand voor de lening schonk. Een EB-5-belegger kan bijvoorbeeld in het buitenland werken en over een goede kredietwaardigheid beschikken, maar misschien bezit hij of zij geen huis met voldoende waarde om een ​​lening voor een EB-5-investering volledig te onderpanden. De ouders van de belegger kunnen een hypotheekcontract ondertekenen dat de persoonlijke lening van de belegger als onderpand verzekert met het onroerend goed van de ouders, met als eindresultaat dat de belegger aansprakelijk is voor de lening, maar als er sprake is van wanbetaling, kan de bank beslag leggen op het onroerend goed van de ouder. Een dergelijke executie betekent zeker niet dat er geen gevolgen zijn voor de investeerder en dat de investeerder geen persoonlijke aansprakelijkheid heeft voor de lening.

USCIS heeft onlangs haar beleid op dit gebied gewijzigd door middel van de beoordeling van I-526-verzoekschriften. Naar aanleiding van de oproep van 22 april 2015 aan belanghebbenden, USCIS een schriftelijke samenvatting uitgebracht van de opmerkingen van het plaatsvervangend hoofd van het Immigrant Investor Program Office (IPO) over deze kwestie. Uit de recente uitspraken en de schriftelijke samenvatting heeft USCIS verklaard dat als de investeerder een lening aangaat die gedekt wordt door onroerend goed dat zal worden gebruikt als de EB-5-investering, het onderpand volledig eigendom moet zijn van de investeerder. Deze situatie moet worden onderscheiden van een situatie waarin een familielid zijn of haar eigendommen gebruikt als onderpand voor een lening en die lening ook wordt aangegaan door het familielid en niet door de investeerder. In die situatie, als het familielid vervolgens de contante opbrengsten van de lening aan de investeerder schenkt, moet die schenking van contante opbrengsten volgens de regelgeving als kapitaal worden beschouwd en moet het EB-5-verzoek worden goedgekeurd. USCIS lijkt geen gevallen met deze feiten te ontkennen. In plaats daarvan ontkent USCIS gevallen waarin de investeerder de lening aangaat, maar de lening wordt gedekt door het eigendom van een ander (of zelfs waarin het onroerend goed eigendom is van de investeerder samen met een ouder of kind, in de theorie dat de investeerder niet persoonlijk kan zijn). en hoofdelijk aansprakelijk voor de lening). USCIS redeneert dat het op deze manier afsluiten van een lening een investering van ‘schuldenlast’ vormt, die volgens de regelgeving moet worden gedekt door activa van de investeerder.

Er zijn een aantal redenen waarom deze juridische redenering van USCIS gebrekkig is. Ten eerste definieert de wet van INA §203(B)(5)(A) geen “kapitaal”, noch verbiedt het welke soorten “kapitaal” een belegger mag investeren. De regelgeving in 8 CFR §204.6(e) definieert “kapitaal” als “contant geld, uitrusting, inventaris, andere materiële goederen, kasequivalenten en schulden gedekt door activa die eigendom zijn van de buitenlandse ondernemer, op voorwaarde dat de buitenlandse ondernemer persoonlijk en primair aansprakelijk is en dat de activa van de nieuwe commerciële onderneming waarop de petitie is gebaseerd niet worden gebruikt om de schulden veilig te stellen.” Volgens de Last Antecedent Rule van wettelijke en regelgevende interpretatie is de vereiste dat een kapitaalbijdrage aan een nieuwe commerciële onderneming moet worden veiliggesteld alleen van toepassing op bijdragen van schuldenlasten (bijvoorbeeld een bijdrage van een promesse aan de nieuwe commerciële onderneming). In het hierboven beschreven scenario is er geen sprake van een schuldenregeling tussen de investeerder en de nieuwe commerciële onderneming; de belegger heeft een schuldenovereenkomst gesloten met een onafhankelijke bankinstelling en belegt contant geld, wat uitdrukkelijk is toegestaan ​​volgens de regelgeving.

Het lijkt erop dat USCIS een te brede definitie van ‘schuldenlast’ hanteert. De definitie van ‘schuldenlast’ is echter al vastgesteld via de precedentenbesluiten over immigratie met betrekking tot EB-5-verzoekschriften. Concreet, Kwestie van Hsuing, 22 I&N december 201 (AAO 1998), en Kwestie van Izummi, 22 I&N december 169 (AAO 1998), onderzocht wat een voldoende kapitaalinbreng is als een investeerder een bijdrage levert schuldenlast. In Hsuing, de investeerder had een betalingsovereenkomst gesloten met de nieuwe commerciële onderneming om een ​​kapitaalinvestering van $ 500,000 in drie termijnen betaalbaar te stellen. Daarbij droeg hij een promesse in in plaats van contant geld. Hsuing interpreteerde “schuldenlast” in 8 CFR §204.5(e) duidelijk als een belofte om de nieuwe commerciële onderneming te betalen in de vorm van een promesse. Een investering van contant geld in de nieuwe commerciële onderneming is echter geen schuldenlast of een belofte om te betalen. 

Evenzo, in Kwestie van Izummi, heeft de investeerder een belofte gedaan om de nieuwe commerciële onderneming in de loop van de tijd te betalen in plaats van contant geld te investeren, dat een duidelijke contante waarde heeft. Izummi oordeelde specifiek dat “[I]n de onderhavige zaak… de promesse geen bewijs is dat de indiener bezig is met het investeren van $ 500,000 aan contant geld.”  Izummi maakte een duidelijk onderscheid tussen contant geld en een promesse. Contant geld heeft een duidelijke contante waarde en toont aan dat een belegger voldoet aan de kapitaaleisen die de wet- en regelgeving stelt. Een promesse tussen de investeerder en de nieuwe commerciële onderneming, of ‘schuldenlast’, wordt in de loop van de tijd betaald en kan in waarde fluctueren, waardoor het voor USCIS moeilijk wordt om te bepalen of een investeerder zal voldoen aan de minimale kapitaalvereisten volgens de wet- en regelgeving. De precedentbeslissingen van Hsuing en Izummi een duidelijk verschil vaststellen tussen een investering in contanten en een bijdrage van schuldenlast aan de nieuwe commerciële onderneming die moet worden gewaarborgd door de activa van de investeerder. Een schuldenregeling tussen de investeerder en een onafhankelijke bankinstelling is daarom geen ‘schuldenlast’, zoals gedefinieerd in de precedentbeslissingen.

Interessant is dat USCIS in haar eigen beleidsrichtlijnen de beperkte definitie van ‘schuldenlast’ accepteert zoals gedefinieerd door Izummi en Hsuing. Het USCIS-memorandum PM 30-2013 van 5 mei 602 “EB-008 Adjudications Policy” (de “Beleidsnota”) breidt de definitie van kapitaal uit en merkt op dat het niet alleen contant geld, uitrusting en andere materiële eigendommen omvat, “maar dat het ook de belofte van de immigranteninvesteerder kan omvatten om te betalen (een promesse), zolang de belofte wordt gedekt door activa die de immigranteninvesteerder bezit, de immigranteninvesteerder is aansprakelijk voor de schulden, en de activa van de immigranteninvesteerder omvatten voor dit doel niet de activa van het bedrijf waarin de immigrant investeert.” Bovendien is een overzicht van de regelgeving die van toepassing is op “verdragsinvesteerders” (een vergelijkbare niet-immigrantencategorie voor immigranteninvesteerders) bijzonder leerzaam omdat het de uitdrukkelijke bedoeling van het Congres was om de definitie van “kapitaal” voor de doeleinden van EB-5 petities te weerspiegelen met de definitie van “kapitaal” voor verdragsinvesteerders. De Legacy Immigratie- en Naturalisatiedienst stelde in de uitvoeringsregeling expliciet dat “aanvaardbare beleggingsfondsen onder meer persoonlijke bezittingen omvatten zoals een tweede hypotheek op een woning, ongedekte of onbezwaarde leningen of bezittingen, en leningen op persoonlijke handtekening van de vreemdeling.” Dienovereenkomstig staan ​​de uitvoeringsbepalingen van de E-2 leningen toe op basis van de persoonlijke handtekening van de investeerder; dit zou ook het geval moeten zijn voor EB-5. Het blijft uiteraard volkomen acceptabel dat USCIS bewijs eist van de lening en dat het onderpand dat wordt gebruikt om de lening veilig te stellen op wettige wijze is verkregen. 

Veel belanghebbenden in de EB-5-gemeenschap hebben om de hierboven beschreven redenen hun bezorgdheid geuit over de USCIS-behandeling van deze gevallen. USCIS lijkt zowel de feiten als de wet verkeerd toe te passen. In de praktijk wijst USCIS echter petities af waarbij de investeerder een lening afsluit, maar de investeerder niet volledig eigenaar is van het onroerend goed dat wordt gebruikt om die lening veilig te stellen. Het is waarschijnlijk dat dit probleem alleen op beleidsniveau of via rechtszaken met USCIS zal worden opgelost. Als een investeerder ervoor kiest een lening af te sluiten voor de bron van de EB-5-investering, is het belangrijk om het onderpand en de eigendom ervan voor deze kwestie zorgvuldig te onderzoeken. 

DISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.