USCIS geeft nieuwe richtlijnen voor herschikking uit - EB5Investors.com

USCIS geeft nieuwe richtlijnen voor herschikking uit

Dillon Colucci

Een kwestie die aan het sijpelen is sinds de EB-5-visumcategorie voor het eerst in 2015 achteruit ging, is hoe te voldoen aan de wettelijke vereisten van de EB-5 dat een EB-5-investeerder zijn investering moet ondersteunen gedurende de periode van voorwaardelijk permanent verblijf in de VS. USCIS, oorspronkelijk vrijgegeven ontwerprichtlijnen in 2015 om feedback en wijzigingen te vragen die in 2017 zijn afgerond en opgenomen als onderdeel van de USCIS Policy Manual. Nu heeft USCIS belangrijke aspecten van hun richtlijnen uit 2017 teruggedraaid en probeert deze richtlijnen met terugwerkende kracht toe te passen, waardoor mogelijk talloze verzoekschriften in gevaar komen.

DE HERPLAATSINGSEISEN UITGELEGD

De Immigration and Nationality Act (INA) vereist dat in elk I-829-verzoek wordt aangetoond dat een investeerder de vereiste hoeveelheid kapitaal heeft geïnvesteerd en die investering heeft volgehouden “gedurende de periode dat de investeerder in de Verenigde Staten verblijft”, naast andere vereisten. [1] De regelgeving volgt het statuut door te stellen dat elke investeerder moet aantonen dat hij zowel de vereiste hoeveelheid kapitaal heeft geïnvesteerd als die investering heeft volgehouden “gedurende de periode dat de investeerder in de Verenigde Staten verblijft”, naast andere vereisten.[2]

Hoewel ondersteuning in de context van een I-829-petitie niet is gedefinieerd door een precedent, is het beleid van USCIS om de interpretatie van "geïnvesteerd of actief bezig met het investeren van de vereiste hoeveelheid kapitaal" uit de I-526-petitie toe te passen. vereisten gevonden in 8 CFR § 204.6(j)(2) voor de I-829 petitievereiste van instandhouding. Namelijk dat een investering moet aantonen dat de actie van het investeren van de vereiste hoeveelheid kapitaal wordt ondersteund door aan te tonen dat hij of zij de vereiste hoeveelheid kapitaal in gevaar heeft gebracht met als doel een rendement te genereren op het kapitaal dat “in gevaar” is gebracht. 3] “In gevaar” wordt gedefinieerd door het baanbrekende precedent Kwestie van Izummi, waarin werd gesteld dat er, wil het kapitaal ‘in gevaar’ zijn, een risico op verlies en een kans op winst moet bestaan.[4]

Om te voldoen aan de eis van het verzoekschrift I-829 om een ​​investering gedurende de twee jaar van de voorwaardelijke permanente verblijfsstatus in stand te houden, moet de investering gedurende die periode van twee jaar “in gevaar” blijven.

HERWERKING EN RETROGRESSIE

Over het algemeen zijn de meeste EB-5-investeringen via regionale centra gestructureerd als een lening van een nieuwe commerciële onderneming aan een banencreërende entiteit met een looptijd van vijf jaar. Deze initiële termijn van vijf jaar vertegenwoordigde de beste inschatting van belanghebbenden, aangezien het de tijd zou kosten die een aanvrager nodig zou hebben om de EB-5-categorie te doorlopen en goedkeuring van de I-829-petitie te verkrijgen.

Helaas heeft de toegenomen vraag uit bepaalde landen, zoals personen geboren op het vasteland van China, ervoor gezorgd dat de EB-5-visumcategorie voor bepaalde aanvragers achteruit is gegaan.[5] Dit heeft ertoe geleid dat de tijd die nodig is om de I-829-aanvraaggoedkeuring voor bepaalde aanvragers te verkrijgen, veel langer duurt dan vijf jaar en in bepaalde gevallen waarschijnlijk zelfs vijftien jaar nadert. Ook moeten individuen die getroffen zijn door achteruitgang wachten om de VS binnen te komen en de voorwaardelijke permanente verblijfsstatus te bereiken, wat het verkrijgen van de voorwaardelijke permanente verblijfsstatus jarenlang kan uitstellen.

Omdat USCIS' interpretatie van de vereisten van de I-829-petitie voorschrijft dat de 'risicovolle' aard van de investering gehandhaafd moet blijven gedurende de voorwaardelijke permanente verblijfsperiode, die ver na de initiële looptijd van de lening van vijf jaar kan liggen, moeten nieuwe commerciële ondernemingen " het kapitaal van immigranteninvesteerders opnieuw inzetten voor nieuwe investeringen.

USCIS PRIOR HERWERKINGSRICHTLIJNEN

USCIS had eerder in het Beleidshandboek richtlijnen gegeven voor hoe een belegger kan voldoen aan de ‘risicovereiste’ na aan de eis voor het scheppen van banen werd voldaan.[6] Zoals vermeld door USCIS:

“Als eenmaal aan de eis voor het scheppen van banen is voldaan, loopt het kapitaal een groot risico als het wordt gebruikt op een manier die verband houdt met commerciële activiteiten (met andere woorden: de uitwisseling van goederen of diensten), in overeenstemming met de reikwijdte van de voortdurende activiteiten van de nieuwe commerciële onderneming. bedrijf. Nadat aan de vereiste voor het scheppen van banen is voldaan, zijn de volgende risicovereisten van toepassing:

  • De immigranteninvesteerder moet de vereiste hoeveelheid kapitaal in gevaar hebben gebracht met als doel rendement te genereren op het in gevaar gebrachte kapitaal;
  • Er moet een risico op verlies zijn en een kans op winst; En
  • Er moeten daadwerkelijk bedrijfsactiviteiten worden ondernomen.

Als de reikwijdte van een nieuwe commerciële onderneming bijvoorbeeld bestaat uit het lenen van gebundelde investeringen aan een banencreërende entiteit voor de bouw van een woongebouw, kan de nieuwe commerciële onderneming, na terugbetaling van een lening die heeft geresulteerd in de vereiste banencreatie, verder zet het terugbetaalde kapitaal in voor een of meer soortgelijke leningen aan andere entiteiten.”[7]

Samengevat heeft deze eerdere richtlijn de volgende richtlijnen uitgevaardigd:

(1) Herschikking moet binnen de reikwijdte van de activiteiten van de nieuwe commerciële onderneming vallen;

(2) Herschikking moet plaatsvinden binnen een commercieel redelijke termijn;

(3) Herschikking moet ervoor zorgen dat het EB-5-kapitaal “in gevaar” blijft, wat USCIS in deze context definieerde als “… gebruikt op een manier die verband houdt met betrokkenheid bij de handel (met andere woorden, de uitwisseling van goederen of diensten);” En  

(4) Herschikking moet "...adequaat beschreven..." zijn in het I-526-verzoekschrift.

DE HERZIENE HERWERKINGSRICHTLIJNEN VAN USCIS

Op 24 juli 2020 heeft USCIS een wijziging van het Beleidshandboek uitgegeven via een waarschuwing met de titel ‘Verduidelijkende richtlijnen voor de inzet van kapitaal in de categorie van de op werkgelegenheid gebaseerde vijfde voorkeur (EB-5),’ die in wezen in tegenspraak was met de eerdere richtlijnen en dergelijke wijzigingen met terugwerkende kracht oplegde. De herzieningen van het Beleidshandboek stellen de volgende eisen aan herschikkingen:

  1. Herschikkingen moeten plaatsvinden binnen een redelijke termijn, die USCIS nu definieert als twaalf maanden, maar zal bewijs in overweging nemen waaruit blijkt dat een langere periode redelijk was voor een specifiek type commerciële onderneming of voor een specifieke commerciële activiteit onder het geheel van de omstandigheden;
  2. Herschikking kan plaatsvinden in elke commerciële activiteit die consistent is met het doel van de nieuwe commerciële onderneming om zich bezig te houden met de “voortdurende uitvoering van legale zaken”, waaronder waarschijnlijk elke activiteit met winstoogmerk valt die is opgezet voor de voortdurende uitvoering van legale zaken; En
  3. De herschikking moet binnen het geografische gebied van het regionale centrum plaatsvinden, met inbegrip van eventuele vóór de herschikking goedgekeurde wijzigingen, die niet binnen of met hetzelfde banenscheppende of beoogde werkgelegenheidsgebied hoeven te liggen.

Zoals uit de bovenstaande vergelijking blijkt, schept het nieuwe beleid nieuwe eisen uit de losse pols. USCIS heeft nooit de eis gesteld dat de herschikking binnen de geografische reikwijdte van het regionale centrum moet vallen, noch is er een specifieke tijdsperiode vereist voor wanneer een herschikking moet plaatsvinden.

Het meest verwerpelijke is misschien wel de eis dat herschikking alleen mag plaatsvinden binnen de geografische reikwijdte van een regionaal centrum. Deze eis lijkt geen enkele basis te hebben in wet- of regelgeving. De citaten van USCIS zijn niet overtuigend. USCIS citeerde de algemene regeling dat een verzoekschrift in aanmerking moet komen voor het voordeel op het moment van indiening en via rechterlijke uitspraak.[8] De wettelijke vereiste van een investering in een regionaal centrum vereist slechts dat de investering plaatsvindt “binnen een regionaal centrum” en dergelijke investeringen “zullen” indirect voldoende banen creëren.[9] De regelgeving bevat geen verplichting dat, na het doen van een investering binnen een regionaal centrum, eventuele aanvullende investeringen binnen datzelfde geografische gebied moeten worden gedaan. Elke interpretatie hiervan zou een wettelijke wettelijke basis ontberen, aangezien de wet die regionale centra machtigt alleen bepaalt dat bij dergelijke investeringen een regionaal centrum voor de bevordering van economische groei betrokken moet zijn, jaarlijks 300 visa opzij wordt gezet en degenen die in het kader van het regionale centraprogramma worden toegelaten, toestaat om te bepalen banen indirect via redelijke methoden.[10]

De Policy Alert stelt verder dat deze updates van toepassing zijn op alle formulier I-526- en I-829-verzoekschriften die op of na 24 juli 2020 in behandeling zijn, waarbij deze vereisten met terugwerkende kracht worden toegepast op eerder ingediende verzoekschriften. Dit is waarschijnlijk ultra vires, aangezien USCIS over het algemeen niet de wettelijke bevoegdheid heeft om beleidswijzigingen met terugwerkende kracht op te leggen, tenzij dergelijke wijzigingen bij wet zijn toegestaan.[11] In een vergelijkbare situatie in 2017 probeerde USCIS inderdaad een verandering op te leggen in de manier waarop geografische wijzigingen in regionale centra met terugwerkende kracht worden beoordeeld, alvorens terug te gaan en te verduidelijken dat een dergelijk beleid niet van toepassing was op degenen die vóór de aankondiging van de verandering een aanvraag indienden. ]

USCIS publiceerde in 2015 een ontwerprichtlijn voor herschikking en in 2017 de definitieve richtlijn, die geen van beide de hierboven genoemde beperkingen bevatte. EB-5-belanghebbenden opereren al bijna vijf jaar onder de vorige USCIS-richtlijnen. Er kunnen rechtszaken volgen over deze wijzigingen, aangezien ze zijn gepubliceerd.


Opmerkingen:

[1] INA § 216(d)(1). 8 USC 1186a(d)(1).

[2] 8 CFR §216.6(c)(1); de regelgeving gaat verder door te stellen: “De vreemdeling wordt geacht de acties te hebben ondernomen die nodig zijn voor het opheffen van de voorwaarden, indien hij of zij te goeder trouw substantieel heeft voldaan aan de kapitaalinvesteringsvereiste van de wet en gedurende de twee jaar van voorwaardelijk verblijf voortdurend zijn of haar kapitaalinvestering behouden [nadruk toegevoegd].” Deze taal komt ook overeen met de USCIS Policy Manual, Vol. 6, Deel G, Hoofdstuk 5, Sectie A. FN 4, waarin staat: “De aanhoudingsperiode is de twee jaar voorwaardelijke permanente verblijfsstatus van de belegger. USCIS beoordeelt het bewijsmateriaal van de investeerder om de duurzaamheid van de investering te garanderen gedurende twee jaar vanaf de datum waarop de investeerder een voorwaardelijke permanente verblijfsvergunning heeft verkregen. Een belegger hoeft zijn of haar belegging niet na de houdbaarheidsperiode aan te houden [nadruk toegevoegd].”

[3] 8 CFR § 204.6(j)(2)

[4] Matter of Izummi, 22 I&N 169 december 179 (Assoc. Comm'r 1998).

[5] Historisch gezien omvatte dit ook degenen die geboren waren op het vasteland van China, Vietnam en India.

[6] USCIS-beleidshandleiding, Vol. 6, Deel G, Hoofdstuk 2, Sectie A2.

[7] Idd. Zie ook USCIS Policy Manual, deel 6, deel G, hoofdstuk 5, sectie C.

[8] Zie 8 CFR 103.2(b)(1)

[9] Zie 8 CFR 204.6(m)(7).

[10] Zie pub. L. 102-395, 106 Stat. 1828, 1874 (6 oktober 1992).

[11] Zie in het algemeen Bowen v. Georgetown University Hospital. 488, VS 204 (1988); Nat'l Mining Ass'n v. Dep't of Labor, 292 F.3d 849, 859 (DC Cir. 2002); Landgraf v. USI Film Prods., 511 US 244 (1994); en Grant Med. Ctr. Centrum v. Burwell, 204 F. Supp. 3d. (DC circa 2016).

[12] Zie USCIS Policy Manual, deel 6, deel G, hoofdstuk 4, sectie A.

DISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.