Door Michael A. Harris
Een nieuw beleidsmemorandum van USCIS zou wel eens een van de belangrijkste veranderingen in de procedure voor statusaanpassing van de afgelopen jaren kunnen inluiden.
In het memorandum, gedateerd 21 mei 2026, staat dat de aanpassing van de status "een kwestie van discretie en administratieve coulance" is en een "buitengewone tegemoetkoming" die aanvragers in staat stelt de gebruikelijke consulaire procedure voor een immigratievisum te omzeilen. Het persbericht van USCIS ging nog verder en stelde dat niet-immigranten in de Verenigde Staten die een groene kaart willen, over het algemeen "naar hun thuisland moeten terugkeren om een aanvraag in te dienen, behalve in uitzonderlijke omstandigheden."
Maar is dat wat het Congres in de Immigration and Nationality Act heeft vastgelegd? Was het de bedoeling van het Congres dat een aanpassing van de verblijfsstatus zeldzaam zou zijn? Of heeft het Congres een wettige procedure voor het verkrijgen van een groene kaart binnen het land gecreëerd en vervolgens vastgelegd wanneer deze beschikbaar is, wanneer deze is uitgesloten en wanneer bepaalde overtredingen kunnen worden kwijtgescholden?
Die vragen zijn belangrijk voor EB-5-investeerders.
Voor veel investeerders die zich al in de Verenigde Staten bevinden, is de mogelijkheid om formulier I-485 in te dienen een belangrijk onderdeel geworden van de EB-5-planning. Aanpassing van de status kan in aanmerking komende investeerders in staat stellen in de Verenigde Staten te blijven, een werkvergunning aan te vragen, een aanvraag voor voorwaardelijke vrijlating in te dienen en de onzekerheid van de consulaire procedure te vermijden. Het nieuwe memorandum schaft die mogelijkheid niet af. Maar het kan ertoe leiden dat ambtenaren van USCIS er sceptischer tegenover staan.
Wat is een statusaanpassing?
Statusaanpassing is het proces waarmee iemand die zich al in de Verenigde Staten bevindt, een wettig permanent verblijfsrecht kan verkrijgen zonder naar het buitenland te hoeven reizen voor een immigratievisumgesprek.
De basis hiervoor is artikel 245(a) van de INA. Dit artikel stelt USCIS in staat de status aan te passen van een in aanmerking komende aanvrager die is geïnspecteerd en toegelaten of voorwaardelijk vrijgelaten, in aanmerking komt voor een immigratievisum, een visum direct beschikbaar heeft en toelaatbaar is tot de Verenigde Staten.
Dit is geen achterdeurtje. Dit is een wet.
Het Congres heeft de aanpassingsprocedure herhaaldelijk gewijzigd en verfijnd. Het heeft beperkingen, uitzonderingen, speciale regels en kwijtscheldingsbepalingen in het leven geroepen. Voor werkgerelateerde aanvragers, waaronder veel EB-5-investeerders, is een van de belangrijkste bepalingen INA §245(k).
Wat verandert USCIS?
USCIS wijzigt de tekst van INA §245(a) niet. Alleen het Congres kan dat doen.
In plaats daarvan verandert USCIS de manier waarop ambtenaren hun beoordelingsvrijheid moeten uitoefenen.
In het memorandum wordt ambtenaren erop gewezen dat aanpassing van de status naar eigen inzicht kan worden gedaan, dat de consulaire procedure de gebruikelijke route is voor een immigratievisum en dat AOS niet als vervanging voor de consulaire procedure mag worden beschouwd.
Het memorandum draagt ambtenaren op om de volledige immigratiegeschiedenis van de aanvrager in overweging te nemen, inclusief naleving van eerdere status-, proeftijd- en toelatingsvoorschriften; onjuiste verklaringen; fraude; ongeoorloofde tewerkstelling; en gedrag dat niet strookt met eerdere verklaringen aan immigratieambtenaren.
Dat roept meteen de vraag op: zal USCIS de aanpassing afwijzen vanwege daadwerkelijke negatieve feiten, zoals fraude of illegale tewerkstelling? Of zal USCIS het besluit om een I-485-aanvraag in de Verenigde Staten in te dienen op zich al als een negatieve factor beschouwen?
De eerste aanpak is gewone discretie. De tweede aanpak zou een veel ingrijpendere beleidswijziging inhouden.
Waarom is dit belangrijk voor EB-5-investeerders?
EB-5-investeerders komen vaak de Verenigde Staten binnen of verblijven er tijdelijk voordat ze permanent resident worden. Sommigen hebben een H-1B- of L-1-visum. Anderen hebben mogelijk een F-1-, E-2-, O-1-, B-1/B-2-visum of een andere niet-immigrantenvisumcategorie.
Voor investeerders met een H-1B- of L-1-visum is de analyse vaak sterker, omdat deze categorieën een dubbele intentie erkennen. De wet legt uit dat een dubbele intentie wordt erkend voor de classificaties H-1B, L, O, P en E, en dat H-1B- en L-aanvragers een permanente verblijfsvergunning kunnen aanvragen zonder dat dit feit op zich de tijdelijke status ongeldig maakt.
Maar hoe zit het met een investeerder met een F-1-visum? En hoe zit het met iemand die is binnengekomen met een Wat als iemand een B-2-visum heeft, later besloot te investeren en vervolgens een EB-5-aanvraag indiende? Wat als iemand voorwaardelijk is toegelaten tot de Verenigde Staten? Wat als de aanvrager een korte periode illegaal in dienst is geweest? Wat als de investeerder een lopende I-485-aanvraag heeft en al maanden of jaren wacht?
Dit zijn de vragen die de nieuwe memo mogelijk aan de orde zal stellen bij de beoordeling van I-485-aanvragen.
Een latere verklaring van USCIS kan van belang zijn voor EB-5-investeerders.
Na de publicatie van het memorandum leek USCIS de reikwijdte van het nieuwe beleid te nuanceren in een verklaring die werd gemeld door Business Insider. Woordvoerder Zach Kahler van USCIS zei dat, hoewel het agentschap werkt aan de implementatie van het beleid, "mensen die aanvragen indienen die een economisch voordeel opleveren of anderszins in het nationale belang zijn, waarschijnlijk hun huidige procedure kunnen voortzetten, terwijl anderen mogelijk gevraagd zullen worden om in het buitenland een aanvraag in te dienen, afhankelijk van hun individuele omstandigheden." Het artikel merkte ook op dat het nog onduidelijk is hoe USCIS zal bepalen welke aanvragen een economisch voordeel opleveren of het nationale belang dienen.
Die verklaring is belangrijk voor EB-5-investeerders.
EB-5 is, zoals de naam al zegt, een categorie voor economische voordelen. De wetgeving vereist investeringen en het creëren van banen. EB-5-investeerders vragen USCIS niet simpelweg om hen toe te staan in de Verenigde Staten te blijven voor het gemak. Ze dienen een aanvraag in via een door het Congres in het leven geroepen programma voor immigranten-investeerders, bedoeld om kapitaal naar de Verenigde Staten te brengen en banen te creëren voor Amerikaanse werknemers.
De verklaring is mogelijk ook van belang omdat het Congres zich onlangs rechtstreeks heeft uitgesproken over de EB-5-aanpassingsprocedure. Volgens INA §245(n), toegevoegd door de EB-5 Reform and Integrity Act, wordt de aanpassingsaanvraag van de investeerder als correct ingediend beschouwd indien de goedkeuring van een EB-5-verzoekschrift een visum direct beschikbaar maakt, ongeacht of deze gelijktijdig met of na het EB-5-verzoekschrift wordt ingediend. Dat is een sterke wettelijke bepaling. Het garandeert geen goedkeuring en sluit de beoordelingsvrijheid niet uit, maar het bevestigt wel dat het Congres verwachtte dat in aanmerking komende EB-5-investeerders aanpassingsaanvragen vanuit de Verenigde Staten zouden kunnen indienen.
De verklaring van de woordvoerder van USCIS bevestigt daarom wat volgens de wet al het geval zou moeten zijn: EB-5-investeerders mogen niet worden behandeld als gewone aanvragers die de consulaire procedure proberen te omzeilen. Ze zijn
aanvragers in een economische immigratiecategorie, die vaak afhankelijk zijn van een specifieke machtiging van het Congres voor gelijktijdige indiening van aanvragen.
Maar de verklaring is geen volledig antwoord. Het is geen regelgeving. Het is geen wet. Het is geen bindende bepaling in het beleidshandboek van USCIS. En USCIS heeft nog niet gedefinieerd wat het bedoelt met "economisch voordeel" of "nationaal belang". Totdat er formele richtlijnen zijn uitgegeven, moeten EB-5-investeerders er niet van uitgaan dat ze zijn vrijgesteld van de memo. In plaats daarvan moeten ze het economische voordeel van de zaak expliciet documenteren, inclusief de investering, het creëren van banen, de bedrijfsactiviteit, de rechtmatige herkomst en het verloop van de gelden, en alle andere feiten die aantonen waarom de aanpassing in overeenstemming is met het doel van het EB-5-programma.
Het 245(k)-probleem voor USCIS
INA §245(k) is een van de belangrijkste wettelijke antwoorden op het nieuwe standpunt van USCIS.
Artikel 245(k) maakt het voor veel aanvragers van een verblijfsvergunning op basis van werkgelegenheid, waaronder EB-5-investeerders, mogelijk om in aanmerking te blijven komen voor een verblijfsvergunning ondanks beperkte immigratieovertredingen, indien de totale periode van ongeoorloofde tewerkstelling, het niet handhaven van een wettige status of andere statusovertreding sinds de laatste wettige toelating niet langer is dan 180 dagen.
Waarom is dat belangrijk?
Omdat §245(k) aantoont dat het Congres verwachtte dat aanvragers op basis van werk hun status in de Verenigde Staten zouden aanpassen, heeft het Congres niet simpelweg gezegd: "Ga naar het buitenland en volg de consulaire procedure." In plaats daarvan heeft het Congres een specifieke regel opgesteld die bepaalde aanvragers op basis van werk in staat stelt hun status aan te passen, zelfs na schendingen van de statusbeperkingen.
Dat is moeilijk te rijmen met het algemene standpunt van USCIS dat aanpassing alleen voor uitzonderlijke gevallen zou moeten gelden.
USCIS zou nog steeds kunnen aanvoeren dat §245(k) alleen de geschiktheid behoudt, niet het recht. Dat klopt. Aanpassing blijft discretionair. Maar discretionaire bevoegdheid mag geen vervanging worden voor een nieuwe wettelijke belemmering.
AOS heeft een geschiedenis
Statusaanpassing maakt al decennia deel uit van het immigratiesysteem. Het is ontworpen om in aanmerking komende aanvragers die zich al in de Verenigde Staten bevinden, de mogelijkheid te bieden permanent resident te worden zonder de vertraging, kosten en verstoring van de consulaire procedure.
In de loop der tijd heeft het Congres de mogelijkheden voor aanpassing van de status (AOS) op sommige punten beperkt en op andere punten uitgebreid. Artikel 245(c) van de Immigration and Nationality Act (INA) sluit veel aanvragers uit die zonder toestemming hebben gewerkt, hun status niet hebben behouden of de toelatingsvoorwaarden hebben overtreden. Maar het Congres heeft ook uitzonderingen gecreëerd. Directe familieleden worden anders behandeld. Aanvragers op basis van werk kunnen profiteren van artikel 245(k). Andere categorieën hebben hun eigen specifieke aanpassingsregels.
Die structuur is belangrijk. Het laat zien dat het Congres wist hoe het de aanpassing van de situatie kon beperken. Het laat ook zien dat het Congres ervoor koos om niet in elk geval een consulaire procedure te vereisen.
De juridische vraag is dus: mag USCIS naar eigen inzicht iets bewerkstelligen wat het Congres niet heeft bevolen?
Het sterkste argument van de regering
USCIS heeft wel degelijk een sterk argument. Artikel 245(a) van de INA gebruikt discretionaire bepalingen. Het stelt dat de status van een in aanmerking komende aanvrager "kan" worden aangepast. Rechtbanken en de BIA hebben aanpassing herhaaldelijk omschreven als een discretionaire maatregel en in sommige gevallen als een kwestie van administratieve coulance. USCIS baseert zich in het memorandum sterk op deze formulering en de geschiedenis.
In het memorandum staat ook dat ambtenaren alle omstandigheden in overweging moeten nemen en schriftelijk moeten motiveren wanneer ze naar eigen inzicht een aanpassing afwijzen. Deze formulering, die per geval verschilt, is belangrijk. Het is waarschijnlijk bedoeld om het memorandum te verdedigen tegen beweringen dat USCIS een bindende nieuwe regel heeft gecreëerd.
De zwaarste uitdaging
De grootste uitdaging is dat USCIS mogelijk probeert discretionaire bevoegdheid om te zetten in een vermoeden tegen aanpassing. Er is een verschil tussen zeggen: "Aanpassing is naar eigen inzicht, en we zullen alle positieve en negatieve factoren in overweging nemen."
En er wordt gezegd: "Aanvragers in de Verenigde Staten moeten over het algemeen de consulaire procedure verlaten, tenzij ze uitzonderlijke omstandigheden kunnen aantonen." De eerste uitspraak past binnen de traditionele discretionaire beoordeling. De tweede klinkt als een nieuwe toelatingsregel. Dat onderscheid kan cruciaal worden in rechtszaken. Als ambtenaren van USCIS I-485-aanvragen gaan afwijzen, voornamelijk omdat consulaire verwerking beschikbaar was, kunnen aanvragers aanvoeren dat het agentschap in strijd met INA §245 heeft gehandeld, een nieuwe wetgevende regel heeft aangenomen zonder kennisgeving en inspraak, en geen rekening heeft gehouden met de belangen van mensen die onder het vorige kader een aanvraag hebben ingediend.
Het persbericht van de USCIS kan extra problemen voor het agentschap opleveren. De memo is in juridisch opzicht voorzichtiger geformuleerd. In het persbericht staat dat tijdelijke niet-immigranten die een groene kaart willen, "moeten terugkeren" naar het buitenland, behalve in uitzonderlijke omstandigheden. Die formulering klinkt veel stelliger.
Wat kunnen EB-5-investeerders verwachten?
EB-5-investeerders moeten er rekening mee houden dat I-485-aanvragen meer op bewijsmateriaal gebaseerd zullen zijn. Een sterke aanvraag voor een statusaanpassing zal nu mogelijk meer moeten documenteren dan alleen de EB-5-geschiktheid en -toelaatbaarheid. Er zal wellicht ook uitgelegd moeten worden waarom de aanvrager, naar discretionaire bevoegdheid, een statusaanpassing verdient.
Relevante feiten kunnen onder meer betrekking hebben op rechtmatige toelating, behoud van status, naleving van visumvoorwaarden, een onberispelijke immigratiegeschiedenis, afwezigheid van fraude of valse verklaringen, naleving van belastingwetgeving, rechtmatige herkomst en besteding van investeringsgelden, het creëren van banen, zakelijke activiteiten, familiebanden, banden met de gemeenschap, onderwijs van kinderen in de Verenigde Staten, problemen met consulaire procedures en de algehele bijdrage van de investeerder aan de Verenigde Staten.
Beleggers die zich beroepen op §245(k) dienen zorgvuldig de periodes van ongeoorloofde tewerkstelling of schending van de status te berekenen. Beleggers in niet-dubbele-intentie-categorieën dienen nauwlettend te letten op timing, reizen, visumaanvragen, toelatingen en verklaringen afgelegd aan consulaire of grensbeambten.
Betekent dit het einde van de EB-5-statusaanpassing?
Nee.
Het memorandum trekt INA §245(a) niet in. Het trekt gelijktijdige indiening niet in. Het trekt §245(k) niet in. Het stelt niet dat EB-5-investeerders categorisch zijn uitgesloten van aanpassing.
Maar het duidt wel op een nieuwe beleidsrichting. USCIS wil dat ambtenaren een aanpassing van de verblijfsstatus als uitzonderlijk beschouwen en de consulaire procedure als de normale route behandelen. Voor EB-5-investeerders kan dit betekenen dat ze strenger worden gecontroleerd, vaker naar eigen inzicht worden afgewezen en dat er meer rechtszaken worden gevoerd over de grenzen van de bevoegdheden van het agentschap.
Ter conclusie
De kernvraag is eenvoudig: is statusaanpassing een wettelijke procedure die het Congres beschikbaar heeft gesteld aan in aanmerking komende aanvragers in de Verenigde Staten, of is het een uitzonderlijke uitzondering die slechts zelden zou moeten worden verleend?
Het antwoord is van groot belang voor EB-5-investeerders.
Het Congres heeft de mogelijkheid tot statusaanpassing gecreëerd. Het Congres heeft een op werk gebaseerde aanpassing gecreëerd. Het Congres heeft §245(k) gecreëerd, die veel op werk gebaseerde aanvragers uitdrukkelijk in staat stelt hun status aan te passen ondanks problemen met een beperkte status.
USCIS kan van aanvragers eisen dat zij een gunstige beoordeling rechtvaardigen. Maar USCIS kan ernstige juridische problemen ondervinden als zij haar discretionaire bevoegdheid gebruikt om een aanpassing onmogelijk te maken die in gewone gevallen, waar het Congres die wel heeft toegestaan, niet mogelijk zou zijn.
Voorlopig moeten EB-5-investeerders het I-485-formulier als meer dan een louter formele aanvraag beschouwen. Het is een discretionaire aanvraag, en onder dit nieuwe memorandum kan de inhoud van het formulier belangrijker zijn dan ooit.
DISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.
