Door Zachary Rodriguez
Een redelijke verklaring
Een .... schrijven business plan en het volgen van een businessplan zijn twee heel verschillende dingen. Het naleven van deadlines is niet altijd zo eenvoudig als het in een businessplan wordt voorgesteld. Bedrijven en regionale centra die betrokken zijn bij het EB-5 visumprogramma voor immigranteninvesteerders weten dit maar al te goed. Het feit dat elke actie onder toezicht staat van de Amerikaanse Immigration and Citizenship Services (USCIS), evenals de druk van ontwikkelaars en investeerders, draagt bij aan de complexiteit van de situatie.
Wat als er vertragingen in het project optreden waar de ontwikkelaars geen controle over hebben? En wat betekent dat in termen van de EB-5 vereisten voor het scheppen van banen? USCIS heeft op 14 februari 2013 een beleidsnota uitgebracht in een poging om bepaald EB-5-beoordelingsbeleid te verduidelijken. Onder de kwesties die in dit memorandum aan de orde komen, heeft USCIS bepaalde zaken met betrekking tot de I-829-petitie.
Het doel van de I-829 petitie is voor een voorwaardelijke permanente inwoner die een dergelijke status heeft verkregen door middel van investeringen verwijder de voorwaarden op zijn of haar woonplaats. Elke EB-5-investeerder wordt een “voorwaardelijke permanente inwoner” na goedkeuring van zijn I-526-aanvraag.
Om de voorwaarden te schrappen, of om een I-829-petitie goedgekeurd te krijgen, moet bepaald bewijsmateriaal worden ingediend met 8 CFR § 216.6. De twee meest relevante dingen die dit bewijsmateriaal moet bewijzen zijn:
-
“…dat de immigranteninvesteerder het vereiste kapitaal investeerde of actief bezig was met het investeren ervan, en deze actie volhield gedurende de periode dat de immigranteninvesteerder in de Verenigde Staten verbleef. De immigranteninvesteerder kan dit aantonen als hij of zij te goeder trouw substantieel heeft voldaan aan de kapitaalinvesteringsvereiste en zijn of haar kapitaalinvestering voortdurend heeft volgehouden gedurende de twee jaar van voorwaardelijk verblijf.”
-
“…die de commerciële onderneming [waarin de vreemdeling heeft geïnvesteerd] heeft gecreëerd of naar verwachting zal creëren, binnen een redelijke termijn, tien voltijdbanen voor gekwalificeerde werknemers.”
Met deze informatie bepaalt USCIS of een I-829-petitie moet worden goedgekeurd, afgewezen of om verder bewijs moet worden gevraagd. Terwijl regionale centra deze I-829-verzoekschriften indienen, komt er een vraag bij me op: wat staat er precies “binnen een redelijke termijn” in de memo van 2 september?
USCIS biedt een ingewikkelde uitleg van deze zinsnede, die eerder verwarring dan opluchting veroorzaakt. Als je het memorandum doorleest, begint de uitleg van de zinsnede met het citeren van de oorspronkelijke taal van de EB-5-programmaregels, waarin staat dat het scheppen van banen moet plaatsvinden binnen twee jaar na het indienen van een formulier I-526. USCIS erkent echter verder dat verzachtende omstandigheden bij de ontwikkeling van een nieuw bedrijf ervoor kunnen zorgen dat er binnen twee jaar geen banen worden gecreëerd. Daarom worden “banen die binnen een jaar na de tweejarige verjaardag van het goedgekeurde formulier I-526 worden gecreëerd, doorgaans geacht binnen een redelijke termijn te zijn gecreëerd.”
Nu, de EB-5 visum voor immigranteninvesteerders gemeenschap heeft een basislijn van drie jaar van waaruit kan worden gewerkt, waarbij we in gedachten houden dat wat de regelgeving ook zegt, USCIS het recht heeft om elke beslissing te nemen die passend wordt geacht, op basis van het ‘geheel van de omstandigheden’. Zou drie en een half jaar aanvaardbaar zijn? Vier jaar? Drie jaar vanaf het begin van de bouw?
Zoals dit leidraad luidt, lijkt het erop dat USCIS de volatiliteit van een nieuw bedrijf onderkent en daar rekening mee probeert te houden met een flexibeler tijdsbestek voor het creëren van banen. USCIS maakt echter duidelijk dat het volgens de wet het recht heeft om de rechtvaardiging van een bepaald tijdsbestek voor het scheppen van banen goed te keuren, af te wijzen of om verder bewijsmateriaal te vragen. Verder beschouwt USCIS drie jaar als een “redelijk tijdsbestek”, zolang de omstandigheden een dergelijk tijdsbestek rechtvaardigen.
Deze verduidelijking is noodzakelijk en nuttig, maar alles bij elkaar ontbreekt het. In plaats van de betekenis van een “redelijke termijn” te verduidelijken, heeft USCIS vastgesteld dat drie jaar wel of niet redelijk kan zijn, maar dat dit in werkelijkheid afhangt van het geheel van de omstandigheden. En uiteindelijk is het, zoals gewoonlijk, aan USCIS om te beslissen, waardoor regionale centra en investeerders weinig tot geen objectieve en voorspelbare normen hebben.
Het memorandum van 2 september heeft de regionale centra doen nadenken over wat precies “binnen een redelijke tijd” is en of hun situatie een langer tijdsbestek voor het scheppen van banen rechtvaardigt. Hoewel USCIS geen exacte richtlijnen voor elke situatie kan bieden, moet er nog wat werk worden verzet met betrekking tot de betekenis van deze zinsnede. Enkele nuttige aanwijzingen kunnen zijn:
- Nagaan welke omstandigheden een langer tijdsbestek voor het scheppen van banen wel en niet rechtvaardigen
- Het geven van voorbeelden van EB-5-projecten die langere tijdsbestekken voor het creëren van banen kunnen rechtvaardigen, mogelijk uitgesplitst naar bedrijfstak, geografie of financiële structuur
- Uitleggen van manieren om te voorkomen dat de tijdsbestekken voor het creëren van banen moeten worden verlengd
Door verdere uitleg van de zinsnede te geven, zou USCIS niet alleen regionale centra, investeerders, advocatenkantoren en bedrijven helpen die deze bedrijfsplannen en I-829-petities voorbereiden, maar ook het EB-5-juryproces kunnen versnellen. Daarom zullen meer regionale centra weten wat USCIS verwacht, waardoor ze de documentatie beter kunnen voorbereiden en redelijke projectmijlpalen kunnen stellen.
Terwijl de EB-5-gemeenschap op deze verdere richtlijnen wacht, moeten regionale centra zich houden aan de tweejarige basislijn die is vastgesteld op het begin van het EB-5-programma. En als er vragen of problemen rijzen met betrekking tot het scheppen van banen, moeten regionale centra contact opnemen met USCIS en om verdere opheldering vragen. Hopelijk kan USCIS, naarmate meer regionale centra aandringen op opheldering, een verklaring bieden die zowel redelijk als nuttig is.
