Door Genna Garver
Als u EB-5-investeerders adviseert of een EB-5-investeringsprogramma sponsort, is het antwoord waarschijnlijk "ja!". Personen die onder de definitie van beleggingsadviseur vallen, moeten zich over het algemeen registreren bij de Amerikaanse Securities and Exchange Commission ("SEC") (of de toepasselijke effectenautoriteiten van de betreffende staat) via Form ADV en voldoen aan de bepalingen van de Advisers Act, tenzij er een vrijstelling van registratie van toepassing is. Zelfs als er een uitzondering op de definitie of een vrijstelling van registratie van toepassing is, blijven de antifraudebepalingen van de Advisers Act, de effectenwetgeving van de staat en de algemene fiduciaire verplichtingen van kracht. Voor sommige vrijgestelde adviseurs gelden bovendien bepaalde bepalingen van de Advisers Act, evenals bepaalde indieningsverplichtingen.
Wat is een beleggingsadviseur?
Over het algemeen kunnen we verwachten dat aandelen of belangen in een entiteit die in een EB-5-programma actief is, effecten zullen zijn. Daarom kunnen personen die advies geven over deze effecten verwachten te worden behandeld als beleggingsadviseurs. Zoals geldt voor alle Amerikaanse effectenwetten, reguleert de Advisers Act activiteiten waarbij “effecten” betrokken zijn – een term die zeer breed wordt gedefinieerd en geïnterpreteerd door de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (“SEC”) en die ook aandelen in een onderneming omvat, bepaalde schuldinstrumenten, evenals belangen in particuliere beleggingsmaatschappijen met beperkte aansprakelijkheid en commanditaire vennootschappen.
Bent u een beleggingsadviseur?
Onlangs heeft de SEC haar standpunten over de toepassing van de Amerikaanse federale effectenwetgeving, waaronder de Advisers Act, op het EB-5-programma aan USCIS gepresenteerd. Daarbij werd opgemerkt dat de Advisers Act van toepassing kan zijn op EB-5-transacties, afhankelijk van de structuur ervan. Over het algemeen zijn er twee soorten situaties waarin beleggingsadvies een rol kan spelen in de EB-5-context.
Als een persoon een speciale compensatie ontvangt voor het verstrekken van beleggingsadvies, is de persoon in het algemeen waarschijnlijk een beleggingsadviseur en moet hij zich registreren bij de SEC (of de toepasselijke staatsautoriteit voor effecten), tenzij er een vrijstelling beschikbaar is.
Ten eerste kan een potentiële investeerder een adviseur inschakelen om een geschikte EB-5-investeringsmogelijkheid te vinden en te selecteren . De Advisers Act voorziet in bepaalde beperkte uitzonderingen op de definitie van beleggingsadviseur in deze context. Zo is er bijvoorbeeld een uitzondering voor brokers die beleggingsadvies geven als onderdeel van hun makelaarsactiviteiten, zolang zij hiervoor geen speciale vergoeding ontvangen. Als iemand wordt gecompenseerd voor het vinden van EB-5-mogelijkheden voor investeerders en die persoon geen effectenmakelaar is, is deze uitzondering niet van toepassing. Er is ook een vergelijkbare uitzondering voor advocaten, accountants en professoren – zolang het verstrekte beleggingsadvies als onderdeel van hun beroep geldt.
Als een fondssponsor de voor- en nadelen van beleggen in het fonds voor een bepaalde belegger bespreekt in het licht van diens individuele beleggingsdoelstellingen, en een vergoeding krijgt voor zijn diensten, kan de fondssponsor geacht worden op te treden als beleggingsadviseur voor die belegger.
Het tweede type situatie waarbij beleggingsadvies in de EB-5-context betrokken kan zijn, is wanneer EB-5-investeerders investeren via een gepoold investeringsvehikel (gewoonlijk een fonds genoemd) dat vervolgens investeringen doet en aanhoudt in het onderliggende EB-5-projectbedrijf. . Er kan worden aangenomen dat de beheerder van het fonds – doorgaans een beheerder van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een beherend vennoot van een commanditaire vennootschap – beleggingsadvies aan het fonds verstrekt met betrekking tot zijn beleggingen in de onderliggende projectmaatschappij. Let op: hoewel het fonds technisch gezien de adviserende cliënt is krachtens de Advisers Act, strekken de antifraudebepalingen van de Advisers Act zich uit tot de beleggers van het fonds. Als een fondssponsor de voor- en nadelen van beleggen in het fonds voor een bepaalde belegger bespreekt in het licht van diens individuele beleggingsdoelstellingen, kan de fondssponsor worden geacht op te treden als beleggingsadviseur voor die belegger. Zelfs als er beleggingsadvies wordt verstrekt, moet er uiteraard een compensatie zijn voordat iemand onder de definitie van beleggingsadviseur valt. Compensatie wordt ruim gedefinieerd en geïnterpreteerd als elk direct of indirect economisch voordeel, hetzij in de vorm van een adviesvergoeding of een andere vergoeding die betrekking heeft op de totaal verleende diensten, een commissie, een zakelijk voordeel van waarde voor de adviseur, of een combinatie daarvan. . Zelfs als de betaling uitsluitend de kosten van de verleende diensten dekt, kan aan het compensatie-element worden voldaan.
Registreren als beleggingsadviseur
Als iemand als beleggingsadviseur wordt beschouwd, is registratie bij de SEC of de staat waar de persoon woonachtig is vereist, tenzij er een vrijstelling van registratie van toepassing is. De bevoegdheid voor de regulering van adviseurs is over het algemeen verdeeld tussen de SEC en de staten, op basis van verschillende drempelwaarden voor beheerd vermogen. In de context van beleggingsfondsen wordt het vermogen berekend op basis van het bruto vermogen van het fonds plus de nog niet opgevraagde kapitaalverplichtingen. Over het algemeen wordt een niet-fondsadviseur met een vermogen van minder dan $ 25 miljoen gereguleerd door de toezichthouders van de staat. Tussen $ 25 miljoen en $ 100 miljoen ligt de bevoegdheid doorgaans bij de staat, indien de staat registratie en toezicht van de adviseur vereist; anders is de adviseur onderworpen aan registratie bij de SEC, tenzij er een vrijstelling van toepassing is. Boven de $ 100 miljoen ligt de bevoegdheid doorgaans bij de SEC, tenzij de adviseur is vrijgesteld van SEC-registratie, in welk geval de adviseur onderworpen is aan registratie bij de staat, tenzij er een vrijstelling van toepassing is. Zowel federale als staatstoezichthouders hebben de bevoegdheid om toezicht te houden met het oog op fraudebestrijding.
Om zich bij de SEC te registreren, moet de adviseur doorgaans elektronisch een aanvraag indienen op het ADV-formulier, dat jaarlijks en bij materiële wijzigingen moet worden bijgewerkt. Voor SEC-registraties moet de adviseur een nalevingsprogramma voor de Advisers Act ontwikkelen, aannemen en implementeren op basis van de effectiviteit van de registratie van de adviseur. Dit programma bestaat doorgaans uit
- Het aanwijzen van een Chief Compliance Officer die kennis heeft van en ervaring heeft met de Adviseurswet,
- Het aannemen van schriftelijk compliancebeleid en -procedures die zijn ontworpen om overtredingen van de Advisers Act te voorkomen en op te sporen, die zijn toegesneden op de activiteiten van de adviseur, en
- Het aannemen van een ethische code waarin de zakelijke gedragsnormen van de adviseur moeten worden vastgelegd en die betrekking moet hebben op de persoonlijke effectenhandel door werknemers met toegang tot klantinformatie.
De adviseur moet ook de boeken en bescheiden bijhouden die vereist zijn op grond van sectie 204(a) en regel 204-2 van de Advisers Act, onder voorbehoud van zowel periodiek als speciaal onderzoek door de SEC (dat op aangekondigde of onaangekondigde basis kan plaatsvinden). De adviseur is tevens beperkt in het:
- Het ontvangen van op prestaties gebaseerde beloningen van iedereen die geen ‘gekwalificeerde klant’ is (algemeen gedefinieerd als een belegger (a) die ten minste $1 miljoen aan activa onder beheer heeft bij de adviseur, (b) met een nettowaarde of nettovermogen van meer dan $2M of (c) is een “gekwalificeerde koper” (zoals gedefinieerd in de Investment Company Act van 1940, zoals gewijzigd)), en
- Het aangaan van bepaalde regelingen voor geldwerving met derden die adviserende cliënten vinden.
vrijstellingen
Wat de vrijstellingen van de SEC-registratie betreft, is in het algemeen de enige vrijstelling die van toepassing is in de EB-5-fondscontext de zogenaamde “Private Fund Adviser”-vrijstelling onder Advisers Act sectie 203(m), die beschikbaar is voor adviseurs die uitsluitend particuliere fondsen adviseren. als de adviseur een totaal vermogen onder beheer heeft van minder dan $150 miljoen. Een particulier fonds wordt gedefinieerd als een fonds dat in aanmerking komt voor een uitzondering op de registratie als “beleggingsmaatschappij” op grond van sectie 3(c)(1) of 3(c)(7) van de Investment Company Act van 1940, zoals gewijzigd. Als een EB-5-fonds afhankelijk is van sectie 3(c)(5) van de Investment Company Act, maar niet in aanmerking komt voor sectie 3(c)(1) of 3(c)(7), is de vrijstelling voor particuliere fondsadviseurs niet beschikbaar . Adviseurs van particuliere fondsen zijn nog steeds onderworpen aan SEC-rapportage en andere nalevingsvereisten.
Dit is uiteraard slechts een samenvatting van enkele belangrijke bepalingen van de Advisers Act. Adviseurs van EB-5-investeerders en EB-5-fondsbeheerders dienen juridisch advies in te winnen om de toepassing van de Advisers Act op hun specifieke transactiestructuren en bedrijfsvoering te bespreken.
