- EB5Investors.com
EB-5-gids

STAP 7: Planning voor herschikking van EB-5 Capital

Door Robert C. Divine

Projectontwikkelaars en investeerders moeten de mogelijkheid hiervan overwegen “herschikking” van geïnvesteerd EB-5-kapitaal in iets anders dan het aanvankelijk geplande project en daar plannen en keuzes over maken. USCIS heeft onlangs enkele belangrijke parameters voor herschikking verduidelijkt die tot enkele wijzigingen zouden moeten leiden in het aanbieden van documenten voor lopende projecten, zorgvuldige keuzes voor potentiële investeerders en mogelijke rechtszaken tegen USCIS met betrekking tot herschikkingen die aan de nieuwe richtlijnen voorafgingen.

Het herschikkingsbeleid van USCIS

De opstellers van de oorspronkelijke wet- en regelgeving over EB-5 en regionale centra hadden niets anders verwacht dan het oorspronkelijke project dat het onderwerp zou zijn van een de I-526-petitie van de investeerder. Toen het EB-5-programma zo vaak werd gebruikt, vooral door in China geboren investeerders, werd het in 2014 duidelijk dat sommige investeerders enkele tot vele jaren zouden moeten wachten op de beschikbaarheid van een visumnummer. Omdat investeerders de risicovolle investering moeten volhouden tot het einde van de tweejarige periode van voorwaardelijk verblijf[1] die pas begint nadat de investeerder een visumnummer heeft ontvangen en is geëmigreerd, verwachtten belanghebbenden uit de sector dat een geplande banencreërende onderneming (JCE) EB-5-kapitaal zou kunnen teruggeven aan de “nieuwe commerciële onderneming” (NCE) vóór de verplichting van de investeerders om de investering te ondersteunen eindigde en zelfs voordat ze emigreerden. Belanghebbenden drongen er dus bij USCIS op aan om erkenning te krijgen van het vermogen van de NVU om het kapitaal te “herschikken” voor andere kwalificerende doeleinden en om verduidelijking van de toegestane parameters voor een dergelijke herschikking.

In 2015 publiceerde USCIS een concept-beleidsmemo, die het afrondde met wijzigingen in een update uit 2017 van zijn beleidshandboek.[2] Gelukkig erkende USCIS dat, zodra de oorspronkelijk geplande JCE van een investeerder de vereiste banencreatie heeft verwezenlijkt, de investeerder niet nalaat de investering vol te houden als de NVU het kapitaal uit het oorspronkelijke project terugkrijgt (zoals door terugbetaling van zijn lening) zoals zolang de NVU “binnen een commercieel redelijke termijn” het kapitaal van de EB-5-investeerder herverdeelt in andere kwalificerende commerciële activiteiten totdat de voorwaardelijke verblijfsperiode van de investeerder is verstreken.

Het Beleidshandboek was oorspronkelijk jammerlijk onduidelijk over de toegestane parameters voor deze herschikking, inclusief de vraag of deze binnen de geografie van het origineel moest vallen of binnen de geografie van het origineel. Gericht werkgelegenheidsgebied of de jurisdictie van een regionaal centrum, of het kan worden gebruikt om het belang van iemand anders in bestaande activa terug te betalen in plaats van het genereren van nieuwe banenscheppende activiteiten, en of en wanneer het moet plaatsvinden in een project of financiële structuur die vergelijkbaar is met het oorspronkelijke project. Jarenlang hebben belanghebbenden uit de sector ijverig geprobeerd USCIS ertoe te brengen haar beleid voor praktische naleving te verduidelijken.[3] Het gebrek aan duidelijkheid leidde tot moeilijke beslissingen over risicobeheer, waarover werd onderhandeld tussen EB-5-projectontwikkelaars, NVU's en investeerders, wat gevolgen had voor miljarden dollars die naar de NVU's terugvloeiden.

USCIS VERDUIDELIJKT HAAR HERWERKINGSBELEID

Op 24 juli 2020 heeft USCIS duidelijkere richtlijnen uitgegeven met enkele onverwacht beperkte interpretaties, waarvan USCIS helaas heeft verklaard dat deze met terugwerkende kracht zullen worden toegepast. Wijziging van de hoofdstukken 2 en 4 van deel 6, deel G van de USCIS Policy Manual met betrekking tot EB-5-beslissingen,[4] USCIS verklaarde dat herschikking aan deze vereisten moet voldoen:

  1. Moet via de oorspronkelijke NVU worden gedaan. Dit treft investeerders die te maken hebben gehad met fraude of de verdwijning van NVU-managers, omdat zij op de een of andere manier controle moeten krijgen over de NVU om de herschikking te bewerkstelligen en te proberen te voldoen aan de eisen van het in stand houden van de investeringen en het creëren van de noodzakelijke banen. Dergelijke investeerders kunnen niet zomaar een uitkering ontvangen via een faillissement of curatele en vervolgens individueel herinvesteren.
  2. Hoeft niet in een gericht werkgelegenheidsgebied te zijn. Dit is een enorme opluchting, gezien de tussenliggende aanscherping van de regels voor TEA-kwalificatie onder de ‘moderniserings’-verordening die in november 2019 van kracht werd. Helaas heeft USCIS echter niet gespecificeerd dat TEA niet nodig is als de oorspronkelijke investering niet voldoende banen heeft gecreëerd. voor de investeerders en er moeten nog meer kredieten worden gecrediteerd via de herschikking, dus deze kwestie blijft onduidelijk.
  3. Moet op het moment van herschikking binnen de jurisdictie van het oorspronkelijk sponsorende regionale centrum vallen. Regionale centra zouden dus moeten overwegen om hun geografische reikwijdte zo breed en zo snel mogelijk uit te breiden, teneinde het geografische gebied uit te breiden waarin de door hun gesponsorde NVU's kapitaal kunnen herschikken. Volgens de structuur van het Beleidshandboek lijkt de nieuwe vereiste om gebruik te maken van de sponsoring en geografische jurisdictie van het oorspronkelijke regionale centrum, zelfs voor herschikking, alleen van toepassing te zijn op investeerders voordat zij worden toegelaten tot een voorwaardelijk permanent verblijf, en er lijkt een sterk argument te zijn dat de vereiste niet zou gelden. zijn van toepassing nadat de investeerder aldus is toegelaten, op welk punt de “wezenlijke verandering” van een regionale centrumwisseling of zelfs de beëindiging van de aanwijzing niet langer van invloed is op de geschiktheid voor I-829.
  4. Moet binnen een commercieel redelijke termijn plaatsvinden, waarvan USCIS nu stelt dat deze een jaar bedraagt, hoewel langere tijden onder het geheel van omstandigheden redelijk kunnen blijken te zijn.
  5. Moet “commerciële activiteit” genereren en mag geen aankoop van financiële instrumenten op de secundaire markt met zich meebrengen. De update elimineerde een eerder voorbeeld van een in aanmerking komende investering in “nieuw uitgegeven obligaties” voor een project voor openbare werken, maar blijkbaar zou USCIS een dergelijke herschikking nog steeds goedkeuren, samen met ander “nieuw” gebruik van kapitaal, zoals in een REIT die expliciet voor nieuwbouw of renovatie is bedoeld. . Net als bij oorspronkelijke EB-5-investeringen is USCIS van mening dat herschikking niet zomaar het belang van iemand anders in activa kan vervangen, tenzij dit past in het USCIS-beleid dat toestaat dat EB-5-kapitaal wordt gebruikt ter vervanging van ‘tijdelijke overbruggingsfinanciering’. Dit lijkt de kwalificatie van sommige ‘herschikkingsoplossingen’ die in goed vertrouwen door enkele gerenommeerde spelers uit de sector worden gepromoot, in twijfel te trekken. 
  6. Kan betrekking hebben op “elke activiteit … die in overeenstemming is met het doel van de NVU om zich bezig te houden met de lopende bedrijfsvoering.” Dit lijkt bedoeld om de noties uit de oorspronkelijke richtlijnen te elimineren dat de herschikking binnen de reikwijdte moet vallen van de originele documenten van de NVU, zoals ingediend bij het I-526-verzoek van de investeerder. Het lijkt erop dat een reikwijdteprobleem kan worden verholpen door een wijziging van de relevante documenten voordat de herschikking plaatsvindt, waarvoor mogelijk toestemming van de investeerder nodig is, afhankelijk van de governancebepalingen van de entiteit.
  7. Hoeft niet te worden gerapporteerd in jaarlijkse I-924A-rapporten door regionale centra, tenminste totdat USCIS het formulier en de instructies heeft herzien, volgens een vervolg USCIS Q&A. Niettemin kan het raadzaam zijn dat een regionaal centrum in een addendum in ieder geval informatie over herschikking opneemt totdat alle investeerders in een gesponsorde NVU het einde van hun voorwaardelijk verblijf hebben bereikt, om aan te tonen dat de NVU de naleving door de investeerders waarborgt. Beleggers met lopende I-526-verzoekschriften kunnen herschikkingsbewijsmateriaal indienen of wachten op een USCIS-verzoek om bewijsmateriaal (RFE) hierover. USCIS zou systematisch aan de definitieve I-526-uitspraak kunnen beginnen met een RFE die bevestiging vereist dat het kapitaal nog steeds vastzit in het oorspronkelijke project of is teruggegeven aan de NVU en opnieuw is ingezet. Niets vereist dat investeerders rapporten over herschikking initiëren na goedkeuring van de I-526 en vóór toelating als voorwaardelijk ingezetene, maar investeerders moeten bereid zijn te reageren met bewijsmateriaal over herschikking indien ondervraagd door functionarissen die aanvragen voor immigrantenvisa of aanpassing van de status beoordelen.

Concurrerende overwegingen over de herschikking van de EB-5

De overgrote meerderheid van de EB-5-investeerders heeft hun kapitaal ondergebracht in NVU's die worden gesponsord door regionale centra voor het bundelen van kapitaal van meerdere investeerders in een of meer projecten waarin de investeerders in wezen passief zijn. Bij ontstentenis van een duidelijk USCIS-beleid hebben NVU-beheerders die effectenaanbiedingen aan beleggers voorbereiden de neiging zich een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid te voorbehouden bij het nemen van herschikkingsbeslissingen. Sommige NVU's hebben regelingen op de markt gebracht met een conservatievere benadering van immigratie en/of met meer eisen aan de inbreng van investeerders. Het vooruitzicht op herschikking stelt beleggers voor concurrerende risicobeheeroverwegingen tussen immigratierisico, liquiditeit en diversificatie.

Geen herplaatsingsmogelijkheid: Met het oog op volledige immigratieveiligheid hebben sommige NVU's geprobeerd de NVU en JCE te verplichten het kapitaal in de JCE te behouden tot het einde van de CPR voor alle investeerders. Dit vereist dat de JCE zich verplicht tot leningsvoorwaarden die onvoorspelbaar en steeds langer worden, commercieel onaanvaardbaar en soms onmogelijk. Zelfs als dergelijke toezeggingen zouden kunnen worden gedaan en nageleefd, kunnen de NVU en investeerders in de loop van de tijd blootgesteld blijven aan zich ontwikkelende economische risico's in de JCE en goede kansen op verlossing missen.

Soorten herschikking: De veiligste typen voor naleving van de immigratiewetgeving zijn projecten die vergelijkbaar zijn met het oorspronkelijke project of die op zijn minst het gebruik van het kapitaal in nieuwe commerciële activiteiten met zich meebrengen, en niet de belangen van bestaande eigenaren van activa opkopen. Maar deze opties brengen doorgaans een beperkte liquiditeit en een groter economisch risico met zich mee. De aankoop van bestaande belangen in reeds ontwikkelde projecten of in openbaar verhandelde effecten kan door diversificatie een veel grotere liquiditeit en minder risico opleveren, maar USCIS heeft nu duidelijk gemaakt dat dit de geschiktheid voor immigratie zal vernietigen. Zoals hierboven vermeld, lijkt het erop dat de herschikking de aankoop van “nieuw uitgegeven obligaties in openbare werken” of in nieuw uitgegeven REIT's voor bouw- of renovatieprojecten zou kunnen omvatten, wat zou resulteren in liquiditeit van dergelijke instrumenten op de secundaire markt. 

Tijd voor herschikking: USCIS vereist dat de herschikking plaatsvindt “binnen een commercieel redelijke termijn”, die nu minstens een jaar bedraagt ​​en onder alle omstandigheden langer zou kunnen duren. Het regelen van een lening voor een nieuw project zoals het eerste kan enige tijd duren nadat het eerste de NVU heeft terugbetaald, en soms gaan deals niet door. Nieuwe obligaties of REIT's voor nieuwe projecten zijn niet altijd onmiddellijk beschikbaar, en het aantal obligaties of belangen dat kan worden gekocht in een bepaalde nieuwe uitgifte kan onvoorspelbaar zijn, aangezien emittenten belangen op hun eigen manier verdelen over concurrerende bieders. NVU's en investeerders zullen moeten hopen dat USCIS dergelijke uitdagingen in overweging neemt binnen een redelijke termijn om herinvesteringen te verwezenlijken nadat er fondsen beschikbaar komen. De NVU's moeten hun inspanningen om herschikking te regelen en eventuele onvoorziene of oncontroleerbare tegenslagen die zich voordoen zorgvuldig documenteren. Zelfs als een investeerder binnen een jaar het einde van de ‘behoudsperiode’ heeft bereikt, moet de NVU de voortdurende inspanningen documenteren om tijdens die periode herschikkingsopties op korte termijn te regelen.

Duur van de herschikking: Misschien wel de veiligste aanpak voor immigratiedoeleinden is om door te gaan met de herschikking van alle investeerders totdat de laatste het einde van het voorwaardelijk verblijf heeft bereikt. Maar vooral omdat sommige investeerders veel sneller een voorwaardelijk verblijf verkrijgen dan andere, vanwege de lange wachttijden van degenen die in China zijn geboren en misschien ook uit Vietnam en India, wordt deze aanpak steeds onhaalbaarder en zeer onverteerbaar voor potentiële investeerders die geen lang wachten op een visum verwachten. Het ophalen van kapitaal op verschillende tijdstippen volgens hun verschillende immigratieschema's vereist volledige openbaarmaking en voorafgaande overeenstemming over het verhoogde investeringsrisico van investeerders die later zouden vertrekken. NVU's moeten zelfs de schijn vermijden van wat USCIS beschouwt als een verboden aflossing of schuldenregeling. USCIS stelt: “Een overeenkomst die blijk geeft van een vooropgezet voornemen om de investering zo snel mogelijk stop te zetten nadat de voorwaarden voor permanent verblijf zijn opgeheven, kan een ontoelaatbare schuldenregeling vormen.” USCIS heeft consequent regelingen goedgekeurd die voorzien in de terugbetaling door de NVU van de JCE volgens een schema, maar voorziet in distributie aan investeerders die op dat moment toevallig het vereiste punt in hun immigratieproces hebben bereikt en voorziet in herschikking voor anderen.

Keuzes van beleggers bij herinvesteringDe NVU heeft er vaak voor gekozen om de volledige vrijheid te behouden om te herinvesteren en welke herinvesteringen ze kiezen. Potentiële beleggers kunnen zich zorgen maken over het feit dat zij geen zeggenschap hebben, en zij kunnen zich zorgen maken over mogelijke zelfhandel door NVU-managers, maar managers met discretie kunnen zich in de beste positie bevinden om het juridische beleid en de zakelijke posities te beoordelen op het moment dat fondsen beschikbaar komen voor herinvestering in de economie. beste belang van investeerders. Sommige NVU's hebben voorzien in collectieve goedkeuring door beleggers van bepaalde herinvesteringskeuzes, maar dergelijke regelingen kunnen verschillende groepen beleggers in verschillende situaties bij een stemming tegen elkaar opzetten. Degenen die het einde van hun voorwaardelijke verblijfsvergunning hebben bereikt, zouden bijvoorbeeld geneigd zijn te stemmen voor welke actie dan ook die hun kapitaal vrijmaakt voor distributie, terwijl degenen die wachten op immigratieverwerking de neiging kunnen hebben de kant te kiezen voor de meest immigratieveilige optie. 

NVU's kunnen experimenteren met het bieden van keuze aan individuele investeerders uit een reeks opties, ten tijde van een kapitaalgebeurtenis, inclusief de aankoop van nieuwe gemeentelijke obligaties voor een project voor openbare werken (indien beschikbaar in de juiste hoeveelheden), wat USCIS expliciet heeft gedaan. gesanctioneerd en biedt aldus immigratieveiligheid, terwijl toch enige liquiditeit behouden blijft ondanks het renterisico; aankoop van een ander soort instrument dat nieuwe commerciële activiteiten financiert, zoals een REIT die alleen wordt gebruikt voor bouw of renovatie; lening of aandelenkapitaal in een ander banenscheppend project zoals het oorspronkelijke project, dat de meeste immigratieveiligheid lijkt te bieden en tegelijkertijd investeerders blootstelt aan een nieuwe ronde van niet-gediversifieerde risico's met weinig liquiditeit. Eén probleem bij het bieden van dergelijke keuzes is de moeilijkheid om een ​​lening in een nieuw project te verwerken totdat de hoeveelheid kapitaal die voor een dergelijk gebruik is vastgelegd bekend is, wat het identificeren van een specifiek project voor investeerders moeilijker maakt, met een ‘kip-en-ei’-probleem. Nu het USCIS-beleid nu is verduidelijkt om secundaire investeringsinstrumenten uit te sluiten, kunnen de NVU's meer durf hebben om dergelijke keuzes in hun overeenkomsten op te nemen.

Beleggers die zich gevangen voelden door op handen zijnde NVU-regelingen voor de herschikking van teruggegeven kapitaal, hebben gedreigd met rechtszaken tegen de NVU's, waarvan sommige in vertrouwelijke regelingen zijn afgehandeld.

Het vooruitzicht van teruggave van EB-5-kapitaal aan de NVU vóór het einde van de voorwaardelijke verblijfsduur van elke EB-5-investeerder geeft aanleiding tot complexe keuzes voor NVU's over wat ze moeten regelen en aanbieden, en voor investeerders die op zoek zijn naar een goed evenwicht tussen immigratie- en bedrijfsrisico's. Bij gebrek aan een duidelijk en redelijk USCIS-beleid hebben alle partijen goede raad nodig.

Lees meer over de volgende stap in het EB-5-proces: Het I-829-proces om onvoorwaardelijke permanente verblijfsvergunning te verkrijgen

[1] In een voetnoot bij de USCIS Policy Manual, Vol. 6, Deel G, Hoofdstuk 5, bevestigt het agentschap dat “De aanhoudingsperiode de twee jaar voorwaardelijke permanente verblijfsstatus van de investeerder is. USCIS beoordeelt het bewijsmateriaal van de investeerder om de duurzaamheid van de investering te garanderen gedurende twee jaar vanaf de datum waarop de investeerder een voorwaardelijke permanente verblijfsvergunning heeft verkregen. Een belegger hoeft zijn of haar belegging niet na de houdbaarheidsperiode aan te houden.” Verkrijgbaar bij https://www.uscis.gov/policy-manual/volume-6-part-g-chapter-5. De vereiste periode eindigt wanneer de eerste voorwaardelijke verblijfskaart van twee jaar van de belegger op de voorkant vervalt. De I-829 om de voorwaarden voor permanent verblijf op te heffen, moet binnen de 90 dagen voorafgaand aan deze datum worden ingediend. De USCIS-beleidsverduidelijking heeft de voorzichtige bezorgdheid van voordien weggenomen dat de investering moest worden volgehouden tot aan de uitspraak van de I-829 van de investeerder, die jaren later zou kunnen plaatsvinden. In veel NVU-documenten die aan deze verduidelijking voorafgingen, werd de uitspraak I-829 genoemd als het punt waarop de lening of het eigen vermogen van de NVU niet kon worden terugbetaald of de NVU geen uitkering aan investeerders kon doen.

[2] Voor een uitgebreid overzicht van de wijzigingen in het Beleidshandboek en hun implicaties, zie het gelijktijdige artikel van de auteur op https://www.bakerdonelson.com/webfiles/Bios/USCIS-Finalizes-EB-5-Sustainment-and-RC-Termination-Changes.pdf.

[3] Zie bijvoorbeeld het transcript van een gesprek uit 2018, voornamelijk tussen deze auteur (als onderdeel van het IIUSA-bestuur) en de USCIS-directeur, Francis Cissna, op https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/USCIS_Cissna_IIUSA_Meeting_and_Statistical_Analysis_Charts.pdf.

[4] Zie USCIS-aankondiging op https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/policy-manual-updates/20200724-EB5FurtherDeployment.pdf, met links naar de betreffende hoofdstukken.