De anatomie van een SEC-onderzoek

door Jeff Ansley, Greg Kelminson en Karen-Lee Pollak

De Securities and Exchange Commission (SEC) is door het publiek toevertrouwd om investeerders te beschermen door onderzoek te doen naar de federale effectenwetgeving en, indien nodig, deze te handhaven. Ondanks het feit dat de meeste mensen de term ‘effecten’ associëren met beursgenoteerde aandelen, is de term veel breder. De Untied States Code definieert “zekerheid” en omvat alle bankbiljetten, aandelen en beleggingscontracten, naast talloze andere bewijzen van schuldenlast. Het Hooggerechtshof in SEC tegen WJ Howey Co. heeft een test opgezet om te bepalen of een product, zoals een EB-5-programma, een beveiliging is volgens de federale wetgeving. Om de test te doorstaan, moet aan de volgende drie elementen worden voldaan: (1) er is geld geïnvesteerd; (2) in een gemeenschappelijke onderneming; en (3) de investeerder een winstverwachting heeft, welke winsten naar verwachting uitsluitend of grotendeels voortkomen uit de inspanningen van de promotor of derde partij.

De SEC heeft routinematig geoordeeld dat het Immigrant Investor Program, beter bekend als het EB-5-programma, binnen de bevoegdheid van de SEC valt. Zoals recente acties benadrukken, neemt de SEC fraude en eventuele klachten over fraude of verkeerde voorstelling van zaken binnen het programma serieus en zal zij handhavingsmaatregelen van de overheid niet uit de weg gaan. Terwijl de SEC doorgaat met het nastreven van frauduleuze activiteiten in verband met het EB-5-programma, is het belangrijk dat iedereen die bij dit programma betrokken is, zich ervan bewust is dat de handhaving door de SEC toeneemt en dat zelfs onzorgvuldige fouten bij het niet naleven van de SEC-voorschriften kunnen leiden tot rampzalige gevolgen voor degenen die kunnen worden beschouwd als verkopers van effecten. De SEC-regelgeving en -handhaving bieden echter de onschatbare dienst om zowel investeerders als bedrijven te beschermen.

Waarschuwingssignalen voor SEC-onderzoekers

Het typische SEC-onderzoek kan op twee manieren beginnen. Ten eerste kan een onderzoek starten vanuit een lead die is gegenereerd door een investeerder in het EB-5-programma. Als een belegger het gevoel heeft dat hij of zij wordt misleid door de opdrachtgever, promotor of iemand anders die bij de belegging betrokken is, kan de belegger zijn of haar klacht kenbaar maken aan de SEC. In dit scenario heeft de belegger doorgaans het gevoel dat de aard van de belegging verkeerd is weergegeven. Vaak kan dit gebeuren vanwege taalbarrières tussen de belegger en de persoon die de effecten verkoopt. Typische verklaringen die zeker de aandacht van de SEC zullen trekken, zijn onder meer ‘garanties’, ‘beloften’ of obsceen hoge rendementen op investeringen. Deze verklaringen zijn aanwijzingen voor fraude die de SEC in veel gevallen vaak tegenkomt. Om zichzelf te beschermen tegen onderzoek door de SEC moeten ontwikkelaars en marketingteams ervoor zorgen dat ze investeerders geen beloftes doen die in tegenspraak zijn met de EB-5- of SEC-regelgeving.

In deze zin zal de SEC materiële weglatingen jegens beleggers beschouwen als een waarschuwingssignaal voor mogelijke fraude. In dit opzicht zal de SEC het Private Placement Memorandum (“PPM”) nauwlettend onderzoeken om te bepalen of het de doelstellingen, risico's en voorwaarden van de investering duidelijk en waarheidsgetrouw uiteenzet. Het doel achter een PPM is om kopers informatie te geven over het aanbod en om de verkoper te beschermen tegen aansprakelijkheid door de investeringen en de daaraan verbonden risico's volledig openbaar te maken. Het niet openbaar maken van alle materiële risico's, of het ontbreken van een PPM, is een gebeurtenis die de interesse van de SEC zou kunnen wekken en ertoe zou kunnen leiden dat het agentschap een aanbod verder onderzoekt. Concreet is een veelvoorkomende valkuil waarmee een bedrijf te maken kan krijgen, het niet openlijk openbaar maken van commissies die aan makelaars worden betaald als vindersvergoeding voor het binnenhalen van nieuwe investeerders in een EB-5-programma. Vaak is de daadwerkelijk betaalde commissie buitensporig hoog vergeleken met de industrienormen. In plaats van de typische commissie van 10 tot 15 procent variëren geheime commissies vaak van 30 tot 40 procent of soms zelfs hoger. De SEC beschouwt dit soort weglatingen als wezenlijk omdat openbaarmaking van dit feit van invloed zou kunnen zijn op de vraag of de gemiddelde belegger in dat specifieke effect zou investeren.

Een ander punt van zorg voor de SEC is de mogelijkheid dat beleggersfondsen niet worden gebruikt voor het aangegeven doel en voor (1) persoonlijk gebruik; (2) om andere investeerders terug te betalen; en/of (3) ander niet-openbaar gemaakt gebruik. Het is uiterst belangrijk dat de fondsen worden gebruikt op een manier die consistent is met wat beleggers wordt verteld. Zelfs de kleinste afwijking in het gebruik van gelden van de beschreven wijze, hoe onschuldig ook, kan als materiële afwijking worden opgevat.

De tweede manier waarop een onderzoek kan beginnen is met een intern onderzoek of tip van een andere overheidsinstantie. USCIS is verantwoordelijk voor het reguleren van de EB-5 en andere visumprogramma's. Een ander soortgelijk agentschap, het Department of Labor (DOL), beheert en reguleert de arbeidswetten en lonen in zowel de publieke als de private werkgelegenheid. Als USCIS of de DOL mogelijke fraude vermoedt of gewaarschuwd wordt, kan zij de SEC benaderen. Op dit punt zal de SEC de door USCIS of de DOL verstrekte informatie gebruiken om haar eigen onderzoek te starten.

Een onderzoek starten

Bij beide benaderingen zal de eerste stap die de SEC zal zetten het praten zijn met investeerders binnen het EB-5-programma. De SEC zal beleggers vragen stellen over wat hun is verteld, welke documenten ze hebben gekregen, welk geld ze hebben betaald en andere gerichte vragen die bedoeld zijn om de SEC te helpen informeren of er sprake is van aanhoudende fraude. Als de SEC, na gesprekken met investeerders, besluit dat verder onderzoek gerechtvaardigd is, kan zij proberen de makelaars en/of opdrachtgevers van het EB-5-project te bellen en ook van hen informatie te vragen. De SEC kan ook besluiten haar dagvaardingsbevoegdheid en personen te dagvaarden om documenten te verstrekken, inclusief maar niet beperkt tot e-mails met investeerders, documenten ter identificatie van investeerders binnen het EB-5-programma, documenten voor bedrijfsoprichting, uitgevoerde documenten tussen het bedrijf en de investeerders en financiële gegevens van het bedrijf.

Over het algemeen vertegenwoordigt de dagvaarding de eerste keer dat het bedrijf op de hoogte wordt gebracht van enig onderzoek door de SEC. Op dit moment is het absoluut noodzakelijk dat iedereen die een dagvaarding ontvangt, contact opneemt met een ervaren SEC-advocaat. Contact opnemen met de SEC zonder de hulp van een advocaat kan zeer gevaarlijk zijn en tot rampzalige gevolgen leiden. Advocaten met een concentratie in SEC-handhaving kunnen helpen bij het bepalen van de problemen waar de SEC naar kijkt en kunnen met de SEC samenwerken om eventuele zorgen weg te nemen. Bovendien heeft de raadsman het extra voordeel dat hij als buffer fungeert tussen het bedrijf en de SEC. Zonder deze buffer kunnen en zullen alle verklaringen van het bedrijf aan de SEC tegen de SEC worden gebruikt.

Normaal gesproken zal de SEC, nadat de SEC de documenten heeft beoordeeld die zijn opgesteld in reactie op de dagvaarding, proberen personen voor te brengen voor getuigenissen. Tijdens de getuigenis zullen individuen advocaten en examinatoren bij de SEC ontmoeten en zullen er onder ede vragen worden gesteld. Het is waarschijnlijk ook dat deze personen vragen zullen krijgen over documenten die zij hebben geproduceerd of over andere documenten die de SEC heeft verkregen.

Het is belangrijk op te merken dat het onderzoek op dit moment slechts dat is: een onderzoek. Er is nog geen rechtszaak aangespannen en de SEC is nog bezig met het bepalen of deze route zal worden voortgezet. Het is uiterst belangrijk dat er een raadsman aanwezig is wanneer er een getuigenis wordt afgelegd. Nadat de getuigenis is afgerond, kan de SEC haar onderzoek voortzetten door vervolginformatie of aanvullende documentatie op te vragen. Als de SEC wil doorgaan, kan zij ervoor kiezen een klacht in te dienen bij de federale rechtbank of administratief.

SEC-handhaving tegen fraude

Een voorbeeld van een SEC-rechtszaak waarbij een EB-5-programma betrokken is, is te vinden in een recente zaak SEC v. Een congrescentrum in Chicago, et al. Nr. 13-cv-982 (ND ill. 6 februari 2013). Zoals de meeste belanghebbenden uit de sector al weten, is de SEC een onderzoek begonnen nadat ze eind 2012 een tip had gekregen van het klokkenluidersprogramma van de SEC. In haar klacht beweert de SEC dat de bedrijven en haar opdrachtgevers investeerders hebben misleid met als doel hen te verleiden om te investeren. Concreet werd investeerders een terugbetaling van hun administratieve kosten beloofd in het geval dat de EB-5-visumaanvragen zouden worden afgewezen. In werkelijkheid werd het geld van investeerders echter uitgegeven aan persoonlijke spullen voordat deze aanvragen ooit werden ingediend.

De SEC spande uiteindelijk een aanklacht aan en in maart 2014 deed de Amerikaanse districtsrechtbank een vonnis tegen de verdachten. In totaal hebben de beklaagden ongeveer $158 miljoen opgehaald bij bijna 300 investeerders die via het EB-5-programma een manier zochten om het staatsburgerschap te verkrijgen als onderdeel van een frauduleus aanbod.[1]

Voor een van de beklaagden, Anshoo Sethi, hielden zijn juridische problemen daarmee niet op. In augustus 2014 heeft een federale grand jury strafrechtelijke aanklachten tegen hem ingediend vanwege zijn rol in dit oplichtingsproject EB-5.[2] De aanklacht beschuldigde Sethi van acht gevallen van bankfraude en twee gevallen van het afleggen van valse verklaringen. Bovendien beoogt de aanklacht terugvordering van nog eens 11 miljoen dollar aan administratieve kosten – 41,500 dollar per investeerder – die Sethi heeft geïnd. Sethi zou investeerders hebben verteld dat hun geld “volledig terugbetaalbaar” was als hun visum niet werd goedgekeurd, en dat hun geld uitsluitend zou worden gebruikt voor projectuitgaven, maar in plaats daarvan voor luxe persoonlijke spullen. Op elke veroordeling wegens bankfraude staat een maximumstraf van 20 jaar gevangenisstraf. Op elke beschuldiging van het afleggen van valse verklaringen kan een maximumstraf van vijf jaar gevangenisstraf staan.

In een ander recent geval SEC tegen Marco A. Ramirez, et al.., nr. 7:13-cv-00531 (SDTX 30 september 2013) (Dkt. 1) heeft de SEC een rechtszaak aangespannen tegen een man en vrouw in Texas wegens het naar verluidt stelen van geld van buitenlandse investeerders onder het mom van een investeringsmogelijkheid om banen en een pad naar een verblijf in de VS. De beklaagden garandeerden investeerders een rendement van 5 procent op hun investering, naast de verkrijging van een EB-5-visum. De SEC beweerde dat deze verklaringen plaatsvonden en dat investeerders werden gevraagd voordat het bedrijf zelfs maar als regionaal centrum werd aangewezen. In plaats van het geld van investeerders in bewaring te houden, zoals de beklaagden vertegenwoordigden, beweert de SEC dat ze dit geld voor persoonlijke spullen hebben gebruikt. Uiteindelijk slaagden de investeerders er niet in een voorwaardelijke permanente verblijfsvergunning te verkrijgen. Deze zaak is nog in behandeling.

Conclusie

De SEC heeft zijn agenda om zich op het EB-5-programma te richten niet verborgen gehouden. Vaker wel dan niet komen tips aan SEC van ontevreden investeerders. Beleggers die de dupe worden of die geen tijdige betalingen ontvangen, wenden zich vaak tot de SEC in een poging licht te werpen op wat zij zien als belemmeringen voor transparantie. Andere keren, bij beursgenoteerde bedrijven, kunnen SEC-aangiften aanleiding geven tot een onderzoek naar mogelijk illegaal gedrag. Het is daarom absoluut noodzakelijk dat personen die verdacht worden van of contact opnemen met de SEC of andere instanties, proactieve stappen ondernemen om zichzelf tegen mogelijke blootstelling te beschermen. Contact met de SEC zal doorgaans plaatsvinden via dagvaardingen, examinatoren of advocaten die met bepaalde getuigen en/of potentiële verdachten willen spreken. Zodra de SEC erbij betrokken is, zal zij een onderzoek instellen en vaak administratieve of civiele stappen ondernemen. Ervaren raadslieden kunnen van onschatbare waarde zijn om iemand te helpen het proces te begrijpen en te doorlopen om niet alleen zichzelf te beschermen, maar ook om de levensvatbaarheid van de investering te beschermen. Eén ding is duidelijk: de SEC is van plan zowel investeerders als legitieme bedrijven te beschermen door fraude binnen het EB-5-programma te identificeren en te voorkomen.

[1] Zie Procesverklaring nr. 22945. Amerikaanse Securities and Exchange Commission, 19 maart 2014.

[2] Zie Elkkind, Peter. “Promotor van mislukt EB-5-project wordt aangeklaagd.” Fortuin, 27 augustus 2014.

Jeff Ansley

Jeff Ansley leidt de administratieve en regelgevende verdedigingspraktijk van Bell Nunnally. Voordat hij in de privépraktijk ging werken, was hij assistent-advocaat bij de afdeling fraude en publieke corruptie van het US Attorney's Office en handhavingsadvocaat voor de SEC. Jeff vertegenwoordigt zakelijke en individuele cliënten in rechtszaken en onderzoeken met hoge inzet, voert interne onderzoeken uit en ontwikkelt programma's voor bedrijfsnaleving en ethiek.

Bekijk volledig profiel

DISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.