De achterstand in de beschikbaarheid van EB-5-visa[1] heeft voor meerdere problemen gezorgd voor Chinese investeerders en hun families.[2] Eén van deze kwesties betreft het zeer reële risico dat minderjarige kinderen binnen een paar jaar na de leeftijd van 21 jaar, van wie de ouders een I-526-verzoekschrift indienen, ‘ouder worden’ terwijl ze wachten op het beschikbaar komen van visa en daarom niet meer met hun ouders kunnen emigreren.
In plaats van toe te staan dat hun kinderen ouder worden, geven veel ouders er begrijpelijkerwijs de voorkeur aan om geld aan hun kinderen te schenken, zodat hun kinderen – zelfs minderjarige kinderen – hun eigen I-526-verzoekschriften kunnen indienen. Hoewel ouders het misschien lijken dat het toestaan van hun minderjarige kinderen om hun eigen EB-5-verzoekschriften in te dienen een goede oplossing is voor de problemen die worden veroorzaakt door de visumachterstand, zijn er enkele belangrijke punten van zorg met betrekking tot verzoekschriften ingediend door kleine investeerders. Het kan zelfs raadzaam zijn om, indien mogelijk, te wachten tot kinderen meerderjarig zijn voordat zij een aanvraag indienen.
Dit artikel is bedoeld om de zorgen vanuit immigratierechtelijk perspectief te schetsen met betrekking tot de indiening van een I-526 immigrantenvisumaanvraag door een minderjarige. Deze zorgen omvatten:
- Of de minderjarige indiener de capaciteit heeft om op te treden als commanditaire vennoot of lid van een Limited Liability Company (LLC), zodat de minderjarige kan worden beschouwd als actief betrokken bij het management van de onderneming, zoals vereist voor EB-5.
- Of de investering van de minderjarige indiener “in gevaar” is (zoals vereist voor EB-5), aangezien abonnementsovereenkomsten en andere contracten die door minderjarigen zijn ondertekend, volgens de Amerikaanse wet in het algemeen, naar keuze van de minderjarige vernietigbaar zijn.
- Of alle kwesties met betrekking tot het effectenrecht zijn behandeld door een competente juridische adviseur.
Er moet ook worden opgemerkt dat, tenzij een EB-5-verzoekschrift “goedgekeurd kan worden wanneer het wordt ingediend”, het verzoekschrift kan worden afgewezen. Het feit dat de minderjarige meerderjarig kan zijn op het moment dat over het verzoek wordt beslist, doet er niet toe, aangezien de USCIS-adjudicator naar de feiten zal kijken zoals ze waren op het moment van indiening. Om goedgekeurd te worden, moet een investering daarom voldoen aan alle EB-5-vereisten op het moment dat het verzoek wordt ingediend.
Hoewel er over dit onderwerp geen officiële richtlijnen lijken te zijn gepubliceerd, is op verschillende forums gemeld dat toen het Immigrant Investor Program Office in het California Service Center was gevestigd, het bureau reageerde op de vraag of er een minimumleeftijd was voor de indiening van een I-526-petitie als volgt:
Hoewel er rechtstreeks onder de INA geen minimumleeftijdsvereiste bestaat, moet de belegger bekwaamheid aantonen in het land of de staat waar hij woont bij het ondertekenen van contracten, overeenkomsten en andere documenten met betrekking tot de investering. Verder moet de investeerder ook aantonen dat hij of zij bekwaam is om deel te nemen aan het bestuur van de onderneming.[3]
Met andere woorden: kleine beleggers moeten kunnen aantonen dat zij voldoen aan alle eisen die zijn vastgelegd in de relevante EB-5 wet- en regelgeving, en aantonen dat zij bekwaam zijn. Dit kan mogelijk aanzienlijke problemen opleveren voor kleine beleggers.
De eenvoudigste manier om deze problemen te voorkomen is uiteraard te wachten tot de minderjarige de leeftijd van 18 jaar bereikt voordat hij de abonnementsovereenkomst ondertekent en het verzoekschrift indient.
Als dit echter geen optie is, zijn er alternatieven voorgesteld om deze problemen aan te pakken:
- Oproep tot toepassing van buitenlands recht op de kwestie van het vermogen van de minderjarige om de abonnementsovereenkomst te ondertekenen.
- Stel de abonnementsovereenkomst zo op dat de ouders of wettelijke voogd van de minderjarige de overeenkomsten namens de minderjarige kunnen ondertekenen.
Beide opties vereisen dat competente juridische adviseurs een grondige due diligence uitvoeren op alle kwesties, inclusief analyse van de rechtskeuze en analyse van kwesties op het gebied van het effectenrecht, om de kans te maximaliseren dat een door een minderjarige ingediend verzoekschrift wordt goedgekeurd. Zelfs nadat een dergelijk due diligence-onderzoek is uitgevoerd, is het mogelijk dat USCIS dergelijke petities nog steeds afwijst, onder verwijzing naar vermeende juridische tekortkomingen en beleidsproblemen. Wanneer men zich echter niet zorgvuldig op alle kwesties voorbereidt, zal dit zeker de ondergang betekenen van verzoekschriften die door een indiener vóór de meerderjarigheid zijn ingediend.
Fondsen moeten 'in gevaar' zijn
Zoals vereist in 8 CFR 204.6(j)(2) moet een EB-5-investering “in gevaar” zijn; er kan geen garantie zijn dat het geld aan de investeerder wordt terugbetaald. Aangezien door minderjarigen ondertekende contracten onder de Amerikaanse wetgeving over het algemeen vernietigbaar zijn, betekent het feit dat de EB-5-abonnementsdocumenten zijn ondertekend door een minderjarige dat de minderjarige volgens de Amerikaanse wetgeving op elk moment de mogelijkheid heeft om de abonnementsovereenkomst te ontbinden. en daarom de teruggave van het geïnvesteerde geld vereisen. Het is dus mogelijk dat de geïnvesteerde gelden niet echt 'in gevaar' zijn, en het is mogelijk dat USCIS om deze reden verzoekschriften kan weigeren die door minderjarigen zijn ingediend.
Zoals hierboven beschreven, zijn er ten minste twee manieren om dit probleem op te lossen. In de eerste plaats kan de minderjarige indiener betogen dat de minderjarige bevoegd is volgens het recht van een buitenlands rechtsgebied, en dat het recht van dat buitenlandse rechtsgebied moet worden toegepast op de abonnementsovereenkomst met betrekking tot de kwestie van de hoedanigheid van de minderjarige indiener.[4] Als alternatief kunnen de ouders van een minderjarige indiener de abonnementsovereenkomst namens de minderjarige indiener ondertekenen als hun wettelijke vertegenwoordiger.[5]
Hoe dan ook moet uiterste voorzichtigheid worden betracht, zowel bij het opstellen van abonnementsovereenkomsten om de toepassing van buitenlands recht op te roepen met betrekking tot de hoedanigheid van de minderjarige, als bij het opstellen van abonnementsovereenkomsten die bepalen dat de ouders of voogden van de minderjarige namens de minderjarige moeten ondertekenen. Abonnementsovereenkomsten die oproepen tot toepassing van buitenlands recht leiden tot potentieel netelige ‘rechtskeuze’-problemen. Abonnementsovereenkomsten die voorzien in een handtekening door de ouders van een minderjarige, brengen volgens de Amerikaanse en buitenlandse wetgeving problemen met zich mee met betrekking tot de wettelijke bevoegdheid van een ouder om een contract af te sluiten voor een minderjarige. Daarom moeten kwesties op het gebied van de rechtskeuze en kwesties met betrekking tot de mogelijkheid van een ouder of wettelijke voogd om namens een minderjarige contracten te sluiten, grondig worden begrepen en aangepakt door gekwalificeerde juridische experts voordat een investeerder de investering ondertekent.
Rechtskeuze
Zelfs als de abonnementsovereenkomst de toepassing van het recht van een aangewezen buitenland vereist, is dit op zichzelf niet de enige factor bij het bepalen of dat recht van toepassing is. Om te bepalen welke reeks wetten op een contract moet worden toegepast, zal de rechtbank die de kwestie behandelt, een reeks factoren in overweging nemen.[6] Deze factoren omvatten: welk recht vereist is in het contract zelf; waar het contract is ondertekend; de nationaliteit van de partijen bij het contract; de locatie van relevante activa zoals besproken in het contract; en andere factoren. Bij het bepalen welk recht van toepassing is op contractgeschillen, volgt Californië bijvoorbeeld de Restatement (Second) of Conflict of Laws-benadering. Vanuit deze visie kunnen de contracterende partijen overeenkomen welk recht van de staat het contract zal beheersen. Rechtbanken in Californië zullen de rechtskeuze van de partijen handhaven als: (1) het contract heeft een substantiële relatie met de staat waarvan het recht is gekozen, (2) er is een andere redelijke basis voor de rechtskeuze van de partijen, en (3) de toepassing van dat recht zal niet in strijd zijn met een krachtig openbaar beleid in Californië.[7]
Een analyse van deze rechtskeuzefactoren moet worden uitgevoerd in zowel gevallen waarin wordt beweerd dat de hoedanigheid van de minderjarige wordt beheerst door buitenlands recht als in gevallen waarin de ouders van de minderjarige namens de minderjarige als wettelijke vertegenwoordigers tekenen, aangezien de raadsman van de Amerikaanse aanbieder moet ervoor te zorgen dat het contract juridisch afdwingbaar is in alle rechtsgebieden waarvan de wet kan worden toegepast.
Investeerders moeten de Amerikaanse onderneming actief beheren
USCIS kan verzoeken dat minderjarige indieners bewijzen dat zij juridisch bekwaam zijn om deel te nemen aan het management van de Amerikaanse onderneming, zoals vereist in 8 CFR 204.6(j)(5), door op te treden als commanditaire vennoten of leden van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (indien van toepassing).[8] Als een minderjarige niet over de wettelijke bekwaamheid beschikt om als commanditaire vennoot of als lid van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op te treden, kan een USCIS-adjudicator tot de conclusie komen dat de minderjarige niet voldoende betrokken is bij het beheer van de commanditaire vennootschap, zoals vereist van een EB-5-investeerder.
In het geval dat de ouders of wettelijke voogden van een minderjarige namens de minderjarige abonnementsovereenkomsten ondertekenen, kan het van essentieel belang zijn om ervoor te zorgen dat de ouders of andere wettelijke voogden wettelijk bevoegd zijn om voor de minderjarige op te treden totdat de minderjarige zijn handelingsbekwaamheid bereikt. Als alternatief kan het mogelijk zijn om effectief te betogen dat zolang de vennootschaps- of exploitatieovereenkomst bepaalt dat de minderjarige de rechten en bevoegdheden zal uitoefenen en de taken zal vervullen die nodig zijn om als commanditaire vennoot of lid te dienen, en de minderjarige daartoe bevoegd is , moet de minderjarige kunnen voldoen aan de vereiste vermeld in 8 CFR 204.6(j)(5)(iii).[9]
In het geval dat de minderjarige de overeenkomsten persoonlijk heeft ondertekend zonder een ouder of wettelijke voogd, is het belangrijk ervoor te zorgen dat de minderjarige zijn bekwaamheid kan aantonen als hij daartoe wordt opgeroepen. De rechten en plichten van een commanditaire vennoot of lid van een LLC kunnen relatief eenvoudig zijn. Niettemin is het USCIS niet verboden om te onderzoeken of een minderjarige in staat is deze taken uit te voeren en deze rechten uit te oefenen. Ook hier moet gebruik worden gemaakt van rechtskeuzeanalyse als er een beroep wordt gedaan op buitenlands recht.
Beleggers moeten namens hen een aanvraag indienen
Als de ouders van een minderjarige indiener de abonnementsdocumenten namens de minderjarige indiener ondertekenen, kan dit ook aanleiding geven tot bezorgdheid dat USCIS het standpunt zou kunnen innemen dat de minderjarige niet namens zichzelf heeft “aangetekend”, zoals vereist door 8 CFR 204.6(c).
Er is echter een onderscheid tussen het ondertekenen van abonnementsovereenkomsten en het ondertekenen van het daadwerkelijke formulier I-526-petitie. “Ingediend” verwijst naar de indiening van het verzoekschrift, niet naar de ondertekening van de inschrijvingsdocumenten. Advocaten zouden moeten betogen dat investeerders namens henzelf een aanvraag indienen door persoonlijk het formulier I-526, Immigrant Petition by Alien Entrepreneur, te ondertekenen. USCIS erkent het vermogen van minderjarigen ouder dan 14 jaar om namens hen immigratiedocumenten te ondertekenen,[10] en er is geen uitdrukkelijke regel die het tegendeel beweert, aangezien deze van toepassing is op EB-5-verzoekschriften.
Aanbevelingen
Welke acties kunnen beleggers ondernemen om te onderzoeken of de inschrijvingsovereenkomsten ondertekend door een kleine petitie zorgvuldig zijn opgesteld? We hebben een paar suggesties:
- Vraag wie de inschrijvingsdocumenten heeft opgesteld en welke juridische experts zijn geraadpleegd.
- Vraag of er een rechtskeuzeanalyse is uitgevoerd, en door wie. Zijn er deskundigen op het gebied van internationaal contractenrecht geraadpleegd?
- Vraag welk onderzoek er is gedaan naar de wettelijke vereisten waaraan een of meer ouders van de minderjarige moeten voldoen om als wettelijke vertegenwoordiger(s) van de minderjarige op te treden en namens de minderjarige de abonnementsovereenkomst te ondertekenen, of anders welk onderzoek er is gedaan naar de kwestie van de capaciteiten van minderjarigen om namens zichzelf te tekenen, indien van toepassing.
- Vraag een second opinion aan. Vraag of u de abonnementsovereenkomsten vóór ondertekening met een andere advocaat mag delen.
Actief due diligence onderzoek op dit gebied is de enige manier om de belangen van minderjarige indieners te beschermen. Alle belanghebbende partijen moeten ervoor zorgen dat dit due diligence-onderzoek is uitgevoerd voordat zij namens een minderjarige indiener een investering doen. Met voldoende werk en onderzoek naar de relevante juridische kwesties is het mogelijk dat een minderjarige een goedgekeurd I-526-verzoekschrift kan indienen.
[1] Deze kwestie is besproken in een eerder artikel op eb5investors.com, geschreven door Ronald Klasko en beschikbaar op https://www.eb5investors.com/magazine/article/eb5-quota-backlog
[2] EB-5-immigranten wier visa niet onder het Chinese quotum vallen (dat wil zeggen, die niet in de Volksrepubliek China zijn geboren) worden op dit moment niet geconfronteerd met de achterstandsproblemen die van toepassing zijn op Chinese investeerders en er is weinig reden dat dergelijke investeerders hun minderjarige kinderen vragen hun eigen EB-5-verzoekschriften in te dienen.
[3] Zie bv https://www.eb5investors.com/qa/is-there-an-age-limit-for-the-eb5-visa-program; http://www.eb-5center.com/node/45
[4] Hoewel ze niet bevoegd zijn om een mening te geven over de toepassing en/of interpretatie van de Chinese wetten, zijn de auteurs door een Chinese juridisch adviseur geadviseerd dat op grond van artikel 12 van de Algemene regels van het burgerlijk recht van de Volksrepubliek Chinamag een persoon jonger dan 18 jaar deelnemen aan civiele activiteiten (waaronder het aangaan van afdwingbare overeenkomsten) die passen bij de leeftijd en intelligentie van de persoon. Het is echter ook het inzicht van de auteurs dat Chinese rechtbanken, naast leeftijd en intelligentie, ook rekening zullen houden met de waarde van het contract en de vraag of het een contract voor levensbehoeften is. De Chinese wet lijkt dus in het nadeel te zijn van een contract dat door een minderjarige is ondertekend voor de aankoop van effecten met een waarde van meer dan $ 500,000; dit is geen contract voor benodigdheden en de hoge waarde geeft aan dat een geavanceerd begrip van het contract vereist kan zijn.
[5] Op dezelfde manier zijn de auteurs, hoewel ze niet bevoegd zijn om advies te geven over kwesties die vallen onder de wetgeving van de Volksrepubliek China, ervan op de hoogte gebracht dat juridische bevestiging van de voogdij over een minderjarige kan worden verkregen op grond van de artikelen 12, 14 en 16 van de Algemene Regels van de Volksrepubliek China. Burgerlijk recht van de Volksrepubliek China, en het kan nuttig zijn voor de aanbieder om te verifiëren dat een dergelijke bevestiging is verkregen voordat de handtekening van een wettelijke voogd namens een minderjarige wordt aanvaard.
[6] Abonnementsovereenkomsten zullen doorgaans een bepaling bevatten waarin staatsrechtbanken in de VS worden aangewezen om eventuele geschillen die voortvloeien uit het abonnement te behandelen. Dergelijke forumselectiebepalingen worden doorgaans erkend op basis van een vergelijkbare, multifactoriële analyse, hoewel rechtbanken de neiging hebben de voorkeur te geven aan contractuele forumselectieclausules (zie bijv Atlantische Marine Const. Co., Inc. tegen Amerikaanse dist. Rechtbank voor W. Dist. van Texas, 134 S. Ct. 568 (2013).
[7] Bekijk Matthew Bender-praktijkgids: CAlifornia Contractgeschillen, Ch. 1., Vaststelling van het toepasselijk recht, Charles Crompton; Dana Dunwoody; Hon. Jon S. Tigar Copyright 2015, Matthew Bender & Company, Inc.
[8] De managementvereiste die in de aangehaalde verordening voorkomt, lijkt de vereisten van het onderliggende statuut te overtreffen, dat volgens de Immigration and Nationality Act (INA) Sec. 203(b)(5) bepaalt eenvoudigweg dat de investeerder moet proberen de VS binnen te komen met het doel een nieuwe commerciële onderneming te ‘aangaan’.
[9] Wanneer de minderjarige indiener dus persoonlijk de abonnementsovereenkomst ondertekent zonder dat een ouder of andere persoon als wettelijke vertegenwoordiger optreedt, kan de raadsman betogen dat, tenzij en totdat de partnerschapsovereenkomst door de minderjarige is ontbonden, het een geldige overeenkomst is die afdwingbaar is door de minderjarige, die zijn rechten uit hoofde van de overeenkomst kan doen gelden. Zie bijvoorbeeld Huffamn v. Bates, 348 SW2d 363 (Ma. Ct. App. 1961).
[10] Bekijk https://www.uscis.gov/forms/signature-requirements-uscis-forms
Robert P. Gaffney
EB-5 immigratieadvocaat Robert P. Gaffney staat al bijna 30 jaar individuele en zakelijke cliënten bij in familie-, investerings- en werkgelegenheidsgerelateerde immigratiezaken. Advocaat Gaffney heeft sinds 1980 een vergunning als advocaat in de staat Californië en is door de California State Bar Association gecertificeerd als specialist in immigratie- en nationaliteitsrecht. Het advocatenkantoor van Robert P. Gaffney, gevestigd in San Francisco, vertegenwoordigt routinematig cliënten van over de hele wereld.
Bekijk volledig profielDISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.
