door Dillon Colucci en Matthew Galati
Kate's Corner is een terugkerende column geschreven door redactielid Kate Kalmykov en haar medewerkers.
Het vertegenwoordigen van EB-5-investeerders voelt soms alsof je een bewegend doelwit probeert te raken. Ondanks vrijwel geen wijzigingen in de regelgeving in het EB-5-programma in de afgelopen twintig jaar, kan wat er wordt goedgekeurd van jaar tot jaar veranderen, en van USCIS-jurylid tot jurylid. In dit artikel bekijken we recente ontwikkelingen op een van de meest volatiele terreinen van de EB-5-praktijk, die de wettige bron van fondsen blijkt te zijn voor investeerders uit de Volksrepubliek China.
De dood van de “zevenjarige regel”
Hoewel het niet uniek is voor de Chinese investeerder, heeft USCIS eerder een algemene trend gevolgd van versoepeling van de documentatievereisten met betrekking tot de manier waarop een actief dat voor een EB-5-investering werd geliquideerd, werd verworven als die acquisitie zeven of meer jaar vóór het doen van een investering plaatsvond. Nooit gecodificeerd in regelgeving, hadden EB-5-professionals de afgelopen jaren de status van Maginotlinie bestempeld vanwege het al dan niet volledig documenteren van de bron van een bezit. De tijden zijn echter veranderd. De afgelopen maanden heeft USCIS de algemene trend doorbroken en documenten opgevraagd die veel verder teruggaan dan zeven jaar. In een recent geval verzocht USCIS een investeerder om een arbeidsbevestigingsbrief uit het midden van de jaren negentig.
Het is nu standaard geworden om te proberen het geld te documenteren dat is gebruikt om een onroerend goed te kopen dat is geliquideerd voor een EB-5-investering, ongeacht wanneer een dergelijke aankoop is gedaan. Als die documenten echter niet beschikbaar zijn, hebben beleggers wel een aantal opties. Eén optie is om op straffe van meineed een beëdigde verklaring of verklaring af te leggen, waaruit blijkt dat het document vanwege de lange periode niet beschikbaar is. Dergelijke verklaringen moeten zo gedetailleerd en waarheidsgetrouw mogelijk zijn om de geloofwaardigheid van de investeerder te versterken. Een andere optie is om de lokale overheidsinstantie te verzoeken een brief te sturen waarin staat dat er vanwege het verstrijken van de tijd geen gegevens beschikbaar zijn. Als bijvoorbeeld een koopovereenkomst uit 1994 niet beschikbaar is bij de plaatselijke overheidsinstantie, omdat documenten bijvoorbeeld na tien jaar zijn vernietigd, vraag dan de plaatselijke overheidsinstantie om een daartoe strekkende brief. Dit is belangrijk omdat 8 CFR 103.2(b)(2)(i) USCIS instrueert dat “[D]e niet-bestaan of andere onbeschikbaarheid van vereist bewijsmateriaal een vermoeden van niet-geschiktheid schept.” Dezelfde verordening bepaalt echter ook: “Als een vereist document … niet bestaat of niet kan worden verkregen, moet een aanvrager of indiener dit aantonen en secundair bewijs overleggen … dat relevant is voor de feiten in kwestie.” Als een document vanwege het verstrijken van de tijd niet kan worden verkregen, is het daarom belangrijk om dit aan te tonen met geldig en objectief bewijsmateriaal.
Ondanks de groeiende vraag naar bewijsmateriaal moeten investeerders en advocaten zich vrij voelen om tegen USCIS in te gaan wanneer verzoeken onredelijk worden. Een belangrijk gebied om mee te vergelijken is de Amerikaanse belastingwetgeving. De Internal Revenue Service adviseert bijvoorbeeld dat bij afwezigheid van fraude of het niet indienen van dossiers de gegevens niet voor onbepaalde tijd hoeven te worden bewaard.[1] Op dezelfde manier geeft deze richtlijn aan dat belastingaangiften over arbeidsbelasting slechts vier jaar bewaard hoeven te worden nadat de belastingen verschuldigd of betaald zijn, afhankelijk van welke datum later valt. Het wijzen op deze vergelijkbare standaard van het federale agentschap als USCIS kan illustreren hoe een bepaald verzoek om documenten onredelijk is en niet in overeenstemming met de algemene beginselen voor het bewaren van bedrijfsdocumenten.
Home equity leningen
Geen enkele discussie over de Chinese financieringsbron zou compleet zijn zonder de recente trends in het onderzoek naar woningkredieten te analyseren. Als gevolg van de huizenhausse die zich de afgelopen twintig jaar in Oost-China heeft voorgedaan, hebben veel investeerders ervoor gekozen om de duizelingwekkende waardestijgingen van hun onroerend goed te benutten om EB-5-investeringen te financieren, waardoor zelfs investeerders die niet onafhankelijk rijk zijn, kunnen participeren in het programma. Aangezien de meerderheid van de Chinese agentzaken deze route gebruikt, heeft USCIS een aantal standaardonderzoekspunten ontwikkeld in zaken over overwaarde.
Een recente trend in verzoeken om bewijsmateriaal heeft echter betrekking op de combinatie van onderpand om een EB-5-investering te financieren. Stel bijvoorbeeld dat voor een EB-5-investering en een administratieve vergoeding voor het regionale centrum RMB 3,500,000 nodig is voordat deze in Amerikaanse dollars kan worden omgezet. Het onroerend goed van een investeerder kan slechts 3,000,000 RMB waard zijn, en daarom kan het nodig zijn dat hij een (zeer zorgzame en genereuze) vriend vraagt om een hypotheek op zijn eigendom ter waarde van hetzelfde bedrag, zodat de bank een voldoende lening kan verstrekken. De bank mag de lening dan aan de investeerder en vriend als medehypotheken verstrekken.
USCIS heeft bezwaar gemaakt tegen deze praktijk door in een RFE te beweren dat “de lening onvoldoende is om te voldoen aan de definitie van kapitaal voor de investering, aangezien indiener niet persoonlijk en primair aansprakelijk is voor de lening.” Er zijn enkele fundamentele problemen met dergelijke beschuldigingen. Het is vermeldenswaard dat dit volgens de regelgeving is, Kapitaal wordt gedefinieerd als “contant geld, uitrusting, inventaris, andere materiële goederen, kasequivalenten en schulden gedekt door activa die eigendom zijn van de buitenlandse ondernemer, op voorwaarde dat de buitenlandse ondernemer persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is en dat de activa van de nieuwe commerciële onderneming waarop de I-526-petitie is gebaseerd en wordt niet gebruikt om de schuldenlast veilig te stellen...'[2] In de meeste EB-5-gevallen investeren investeerders geen schulden, maar investeren ze in plaats daarvan contant geld in een nieuwe commerciële onderneming. In 1998 heeft het Administratief Beroepsbureau dit uitgebreid besproken in Kwestie van Hsuing, een zaak die terecht werd aanvaard als ontkend, waarbij een investeerder schulden (een promesse) inbracht als het EB-5-kapitaal, dat ongedekt leek te zijn. De bewoordingen van de verordening lijken dat duidelijk te zijn slechts een bijdrage van de schuldenlast moet worden gewaarborgd door de activa van de belegger. Dit is goed beleid omdat een ongedekt promesse of ander schuldinstrument het mogelijk zou maken om de kapitaalvereisten van EB-5 te omzeilen en het gebruik hiervan als EB-5-investering zou waarschijnlijk leiden tot fraude in het programma en mislukte projecten. Het beveiligen van ‘contant geld’ is daarentegen onzinnig, aangezien Amerikaanse dollars een wettig betaalmiddel zijn en een bepaalde waarde hebben.
Maar omdat USCIS het standpunt inneemt dat leningen met contante investeringen op dezelfde manier als schulden moeten worden gedekt, moet een investeerder vóór de indiening van de I-526-petitie met de bank over de voorwaarden van de lening onderhandelen om duidelijk te maken dat hij/zij is “persoonlijk en primair verantwoordelijk” voor het terugbetalen van de lening. Een andere optie zou kunnen zijn om een contract tussen de vriend en de investeerder uit te voeren om te bepalen dat de . van het onderpand wordt uitgewisseld als tegenprestatie voor de aansprakelijkheid om de lening terug te betalen, of een beëdigde verklaring tussen de vriend en de belegger waarin wordt verklaard dat de vriend de opbrengst aan de belegger heeft geschonken zonder een verwachting van rendement. Als de lening al is verstrekt, kan een verduidelijkende verklaring van de bank, indien beschikbaar, waarin wordt verduidelijkt dat de investeerder persoonlijk verantwoordelijk is voor de RMB 3.5 miljoen, of een beëdigde schenkingsverklaring worden gedateerd nadat het daadwerkelijke geschenk is ontvangen, op voorwaarde dat deze de partijen weergeeft. ' intentie op het moment van het geschenk, om niet in conflict te komen met de 'goedkeurbare kwesties bij indiening', zoals besproken in Kwestie van Izummi.
Het bewijzen van legale fondsen die verder gaan dan de EB-5-investering
De toepasselijke regelgeving bepaalt dat activa die “direct of indirect op onwettige wijze (zoals criminele activiteiten) zijn verkregen, niet als kapitaal mogen worden beschouwd” voor de EB-5-investering.[3] Met behulp van het gewone model voor hypothecaire leningen documenteren beleggers vaak dat ze genoeg aan lonen hadden verdiend om de aankoop van het met hypotheek bezwaarde onroerend goed mogelijk te maken, maar niets meer. USCIS heeft echter een steeds strengere aanpak gevolgd bij het documenteren dat de investeerder over voldoende middelen beschikte om een actief te kopen dat voor EB-5-kapitaal was geliquideerd. Naast het bewijzen dat hij/zij genoeg heeft verdiend om het actief te kopen, moet de belegger ook bewijzen dat zijn/haar inkomsten voldoende waren om van te leven, wat buiten het toepassingsgebied van de verordening lijkt te vallen. Niettemin zouden beleggers er verstandig aan doen om de legale bron van kapitaal naast de aankoop van onroerend goed te documenteren door meer historische arbeidsdocumenten op te nemen. Verder kunnen beleggers de kritiek afwenden door uit te leggen dat de middelen om van te leven mogelijk afkomstig zijn uit een andere bron, zoals de inkomsten van een echtgenoot, ouder of erfenis. Deze aanvullende bronnen zouden op grond van geen enkele regelgeving of richtlijn zo grondig gedocumenteerd hoeven te zijn. Het kan de moeite waard zijn om USCIS eraan te herinneren dat de kosten van levensonderhoud in China, vooral 10-20 jaar geleden, veel lager waren dan nu, op basis van openbaar beschikbare gegevens van internet. En tot slot kan het de moeite waard zijn om gepubliceerde bronnen over de culturele verschillen tussen Chinese investeerders en op de Amerikaanse samenleving gerichte juryleden te gebruiken om te illustreren dat de Chinezen als samenleving over het algemeen een grotere neiging hebben om hun inkomen te sparen dan hun Amerikaanse tegenhangers.
Documentatie van aandeelhoudersleningen
Te vaak krijgt een investeerder een aandeelhouderslening voor zijn of haar EB-5-investering zonder de juiste documentatie – nog een punt dat USCIS de afgelopen maanden heeft benadrukt. Een groot deel van dit probleem komt voort uit het feit dat de investeerder de enige aandeelhouder is of dat het bedrijf een nauw familiebedrijf is, dat interne transacties kan afhandelen zonder bedrijfsformaliteiten. Dienovereenkomstig mag de belegger niet gewend zijn om zakelijke transacties te documenteren volgens de USCIS-normen.
Documentatie voor aandeelhoudersleningen moet op zijn minst informatie bevatten over (a) wat het onderpand is dat de lening waarborgt, (b) handtekeningen van de investeerder en het bedrijf, (c) materiële voorwaarden van de lening, zoals de vervaldatum en het rentepercentage. , leningbedrag, en (d) rechten van de investeerder en het bedrijf in geval van wanbetaling. Het is belangrijk dat de lening door voldoende onderpand wordt gedekt, anders zal USCIS waarschijnlijk van mening zijn dat de lening niet voldoende gedekt is door de activa van de belegger en niet voldoet aan de definitie van kapitaal volgens de regelgeving. Handtekeningen van de investeerder en het bedrijf, evenals het gebruik van formeel bedrijfsbriefpapier, zijn ook belangrijk om aan te tonen dat de lening in feite bonafide is. Bovendien zal USCIS niet geloven dat de lening geloofwaardig is als er geen materiële voorwaarden in de leningsovereenkomst zijn opgenomen, zoals de vervaldatum, het rentetarief, het geleende bedrag en een afbakening van de rechten en plichten van elke partij. Door USCIS een document te verstrekken dat op de juiste manier is opgesteld en uitgevoerd, kunnen deze problemen worden verlicht.
Conclusie
Het bovenstaande is een samenvatting van de recente trends bij het opsporen van de geldbron van een belegger en voorbeelden van wat USCIS heeft opgemerkt door recente verzoeken om bewijsmateriaal. Deze lijst is echter niet volledig en elke belegger kan unieke problemen hebben. Als u deze eenvoudige tips volgt, kan het beoordelingsproces van een I-526-petitie soepeler verlopen.
[1] Bekijk http://www.irs.gov/Businesses/Small-Businesses-&-Self-Employed/How-long-should-I-keep-records
[2] Bekijk 8 CFR 204.6(e).
[3] Bekijk 8 CFR 204.6(e), onder de definitie van ‘kapitaal’.
Dillon Colucci
Dillon R. Colucci is een EB-5 immigratieadvocaat en medewerker van de immigratiegroep Greenberg Traurig op hun kantoor in Irvine, Californië. Advocaat Colucci oefent en behandelt Amerikaanse immigratieproblemen en helpt individuen, gezinnen, professionals, geschoolde werknemers, investeerders en bedrijven om in de Verenigde Staten te wonen, werken, investeren en zaken te doen. Buitenlandse investeerders die willen investeren in EB-5-programma's en een legale permanente verblijfsvergunning willen krijgen, vallen onder de paraplu van advocaat Colucci, immigratiewetgeving.
Bekijk volledig profielDISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.
