Door Dillon R. Colucci
Terwijl er veel verwerpelijk beleid is om uit te komen USCIS van de afgelopen zes jaar een van de meest oneerlijke beleidsmaatregelen voor de EB-5-gemeenschap was de bizarre bewering van USCIS dat de contante opbrengsten van een lening die in een nieuwe commerciële onderneming was geïnvesteerd, niet echt contant geld waren en daarom onderworpen waren aan aanvullende wettelijke vereisten.
DE VERRASSENDE ONTKENNING
Op de meest USCIS-manier immigratie advocaten waar we goed bekend mee zijn, begon USCIS in 2014 met het uitvaardigen van ontkenningen van bepaalde I-526 verzoekschriften gebaseerd op de bewering dat contante investeringen in nieuwe commerciële ondernemingen feitelijk geen contante investeringen waren, maar dat wel waren investeringen in ‘schuldenlast’, en moesten daarom (a) worden gedekt door activa van de investeerder en (b) dit onderpand was gelijk aan of groter dan de contante investering (dwz het onderpand had een waarde van $500,000 of meer). Waarschijnlijk werd een van de eerste openbaar beschikbare besluiten waarbij dit beleid werd toegepast, uitgevaardigd door de Administratief Beroepsbureau (AAO) op 29 mei 2014, waarin de AAO de afwijzing van een I-526-petitie op basis van dit beleid handhaafde.[1]
Hoewel dit besluit aanvankelijk aan de wijdverspreide aandacht ontsnapte, kwam de kwestie op een dag aan het licht Februari 2015 Betrokkenheid van belanghebbenden bij USCIS[2] waarin vier afzonderlijke advocaten, waaronder deze auteur, de bewering van USCIS betwistten dat een investeerder die een lening verkrijgt met behulp van het onderpand van een derde partij en die lening belegt, niet voldoet aan de definitie van “kapitaal” onder 8 CFR 204.6(e). Deze betrokkenheid van belanghebbenden werd gevolgd door de eerste schriftelijke aankondiging van het beleid van USCIS op 22 april 2015, dat op dat moment alleen bestond via rechterlijke uitspraken. In deze aankondiging werd uiteengezet dat de opbrengst van een lening werd gebruikt EB-5-investeringen worden beschouwd als “schuldenlast” onder 8 CFR 204.6(e).[3] Dit beleid vond uiteindelijk zijn weg naar de USCIS Policy Manual, waar het zich momenteel bevindt.[4]
DE OORSPRONKELIJKE FOUT
De AAO-zaak waarnaar hierboven wordt verwezen, beweerde dat omdat de AAO dat eerder had gedaan[5] sluit contanten uit die zijn verkregen uit een lening die is aangegaan op naam van de nieuwe commerciële onderneming op basis van de definitie van “kapitaal” in 8 CFR 204.6(e),[6] dat alle contante opbrengsten uit een lening als schuldenlast moeten worden beoordeeld. Dit was een buitengewone sprong ten opzichte van de feiten van de precedentbeslissing Kwestie van Soffici, waarbij de contante opbrengsten van de door de investeerder in dat geval verkregen lening feitelijk de opbrengsten waren van een lening verkregen door de nieuwe commerciële onderneming, en niet door de investeerder.[7]
Dus, omdat Kwestie van Soffici behandelde de contante investering van een lening verkregen door de nieuwe commerciële onderneming als ‘schuldenlast’ en niet als ‘contant geld’. Daarom moeten alle contante opbrengsten van een lening die in een nieuwe commerciële onderneming is geïnvesteerd, ongeacht wie de lening daadwerkelijk heeft afgesloten, worden beoordeeld als “schuldenlast.”[8] Een investering met “schuldenlast” is onderworpen aan aanvullend toezichtsonderzoek in overeenstemming met 8 CFR 204.6(e), dat verder werd geïnterpreteerd door de precedentbeslissingen Kwestie van Izummi en Kwestie van Hsuing.[9]
DE AAO VERWARERT DE REGELGEVING
Het besluit van de AAO van 29 mei 2014 en het USCIS-beleid dat daaruit voortvloeide, vertoonden ernstige gebreken. Om te beginnen is ‘schuldenlast’ een andere manier om een verschuldigd bedrag te beschrijven.[10] As Kwestie van Izummi Kenmerkend is dat het hebben van schulden hetzelfde is als het verschuldigd zijn van een promesse.[11] Een promesse is een belofte om in de toekomst te betalen, en niet een huidige investering in contanten. Het gelijkstellen van een investering in contant geld in een nieuwe commerciële onderneming met een belofte om in de toekomst te betalen, is dus niet juist.
Deze recensie in eenvoudige taal van 8 CFR § 204.6(e) maakt de fout van USCIS duidelijk.[12] Volgens de Last Antecedent Rule van wettelijke en regelgevende interpretatie: “Een beperkende clausule of zinsnede … moet normaal gesproken worden gelezen als een wijziging van alleen het zelfstandig naamwoord of de zinsnede die er onmiddellijk op volgt.”[13] Wanneer deze regel wordt toegepast op de tekst van 8 CFR §204.6(e), is de vereiste dat een kapitaalbijdrage aan een nieuwe commerciële onderneming moet worden veiliggesteld alleen van toepassing op bijdragen van schulden (bijvoorbeeld een promesse). Met andere woorden, bij het opstellen van de regelgeving en het bepalen van de soorten kapitaalbijdragen die moeten worden veiliggesteld om een investering van ‘kapitaal’ te vormen, heeft het uitvoerende agentschap alleen verwezen naar de term schuldenlast, en deed dit twee keer. In de definitie volgt onmiddellijk de clausule die verwijst naar zekerheid en verwijst naar ‘schuldenlast’. Het volgt niet het zelfstandig naamwoord ‘contant’.[14]
DE GEVOLGEN
Door contante beleggingen als ‘schuldenlast’ te behandelen, werden de bronnen van beleggingen die geschikt waren voor EB-5 kunstmatig beperkt, waardoor de investeringsbedrag onder de EB-5 visumcategorie. Volgens het beleid van USCIS zal een investeerder die tot tevredenheid van USCIS heeft bewezen dat hij of zij het geld dat is gebruikt voor de aankoop van een onroerend goed op wettige wijze heeft verdiend, en die nu een hypotheek op dat onroerend goed probeert te nemen om geld te verkrijgen om in de nieuwe commerciële onderneming te investeren, zijn of haar I-526-aanvraag wordt afgewezen als hij of zij dat onroerend goed samen met een derde partij bezit, omdat de investeerder aantoonbaar niet “persoonlijk en primair aansprakelijk” is voor de hypotheek.[15] In een meer voor de hand liggend voorbeeld: als iemand een voorschot in contanten van een creditcard neemt om een nieuwe bank te kopen in de bankenwinkel, accepteert de bankenwinkel geen betalingsschuld of een promesse, maar contant geld.
Deze nieuwe interpretatie was ook in strijd met de ruim twintig jaar aan jurisprudentie en de grondgedachte van de uitvoeringsverordening. Legacy INS, de afdeling die werd vervangen door USCIS, erkende expliciet het verschil tussen contant geld en schuldenlasten door op te merken dat het congres, toen het de EB-5-visumcategorie creëerde, de bedoeling had gehad de regelgevende definitie van “kapitaal” breed te zijn, en specifiek “schulden” te omvatten als een middel om te investeren in een nieuwe commerciële onderneming, teneinde het aantal investeerders dat in aanmerking komt of bereid is daartoe niet “ernstig te beperken”. een EB-5-visum aanvragen.[16]
EEN Amerikaans hof van beroep is het daarmee eens
De EB-5-gemeenschap, dat jarenlang deze en andere argumenten naar voren heeft gebracht waarom dit beleid duidelijk onjuist is, worden nu in die opvatting vergezeld door de Amerikaans Hof van Beroep voor het District of Columbia-circuit. De genoemde eisers in de zaak Zhang et al tegen United States Citizen and Immigration Services et al, Huashan Zhang en Masayuki Hagiwara hadden elk $500,000 geleend zonder dergelijke fondsen als onderpand te stellen (in beide gevallen waren Zhang en Hagiwara volledig eigendom van de kredietverstrekker die de door hen het geld te lenen).[17] In de zaak Zhang, die ook een collectieve actie is, was de rechtbank het met de eisers eens dat het beleid van USCIS “duidelijk onjuist was”, liet de weigeringsbeslissingen achterwege en verwees ze terug naar USCIS voor verdere overweging.[18] Daarna ging USCIS in beroep, wat leidde tot de uitspraak van het DC Court of Appeals op 27 oktober 2020.
In een beslissing die de immigratiebar niet verraste, heeft de rechtbank de argumenten van USCIS met gemak uit elkaar gehaald. Om te beginnen: hoewel ‘contant geld’ niet in de regelgeving wordt gedefinieerd, is er niets anders dan gezond verstand nodig om te begrijpen dat ‘contant geld’ de contante opbrengsten van een lening omvat. Zoals de rechtbank direct opmerkte: als een “…persoon het geld gebruikt om goederen te kopen, koopt hij ze met contant geld. Stel je voor dat iemand een gebruikte auto wil verkopen tegen betaling ‘alleen contant’. Als een koper de contante opbrengst van een lening zou aanbieden, zou de verkoper daar graag aan voldoen, want de betaling zou ‘in contanten’ plaatsvinden.[19]
Ten tweede heeft ‘schuldenlast’, hoewel niet gedefinieerd in de verordening, specifieke juridische betekenissen en wordt in het algemeen opgevat als een belofte om te betalen of een ‘schuldig bedrag’; inderdaad, zoals hierboven opgemerkt, Kwestie van Izummihad een precedentbesluit van USCIS promessen geïnterpreteerd als “schuldenlast” onder 8 CFR §204.5(e) – als een belofte om de nieuwe commerciële onderneming te betalen in de vorm van een promesse.[20] Onnodig te zeggen dat de rechtbank gemakkelijk kon vaststellen dat een investering van contant geld in de nieuwe commerciële onderneming geen schuldenlast of een belofte om te betalen is, omdat de nieuwe commerciële onderneming geen ‘schuldenlast’ ontvangt, maar contant geld.
De tegenargumenten van USCIS hielden (en konden) geen stand.[21] USCIS beweert al lang dat als contant geld contant geld is, het niet langer de mogelijkheid zou hebben om de beperking af te dwingen die is vastgelegd in 8 CFR § 204.6(e), dat wil zeggen dat schulden niet als kapitaal kunnen worden gedekt met de activa van de onderneming. Dit argument komt niet overeen met de regelgevingstekst. Zoals de rechtbank in een voetnoot heeft uitgelegd, zou het verkrijgen van contant geld in ruil voor onderpand van de nieuwe commerciële onderneming in strijd zijn met de definitie van “investeren” die ook is opgenomen in 8 CFR § 204.6(e).[22] De definitie van “investeren” werd in dit proces en in geen van de weigeringen van het verzoekschrift I-526 niet ter discussie gesteld, aangezien geen van de investeerders hun leningen had gedekt met activa van de nieuwe commerciële onderneming (in tegenstelling tot de feiten die in het geding zijn). Kwestie van Soffici). Op dezelfde manier zou niets in deze rechtszaak de bevoegdheden van USCIS verminderen om ervoor te zorgen dat investeringen, hetzij in de vorm van schulden of contant geld, uit een wettige bron kwamen.[23]
USCIS beweerde verder dat de verordening in 8 CFR § 204.6(j)(2) haar argumenten ondersteunt.[24] Dit argument strookt niet met de duidelijke taal van de verordening. Zoals de rechtbank eenvoudig heeft vastgesteld, heeft deze regeling betrekking op de bewijsregels en niet op de definitie van ‘kapitaal’.[25] Zoals immigratiebeoefenaars USCIS door de jaren heen vele malen hebben herinnerd, is 8 CFR § 204.6(j)(2) op zichzelf niet-exclusief.[26]
Kortom, geen van deze argumenten kon de rechtbank overtuigen, omdat de feitelijke tekst van de verordening de lezing van USCIS niet ondersteunt. Inderdaad, de geschiedenis van de regelgeving Het hierboven besprokene maakt duidelijk dat “schuldenlast” wordt beschouwd als een “belofte om te betalen” of een “schuld” jegens de nieuwe commerciële onderneming, en dat “kapitaal” bedoeld was om ruim geïnterpreteerd te worden. En hoewel een grondiger discussie over de precedentbeslissingen met betrekking tot de EB-5-visumcategorie gerechtvaardigd zou zijn geweest, was het bemoedigend om te zien dat de rechtbank de beweringen van USCIS dat de interpretatie van ‘kapitaal’ een consistente opvatting was sinds 1998, ronduit verwierp.[27] Zoals de rechtbank opmerkte in een korte voetnoot, die wijst op het gebrek aan respect dat de rechtbank had voor dergelijke argumenten, ondersteunen de precedentenbeslissingen “onze conclusie dat schuldenlast onder de verordening een promesse betekent, in tegenstelling tot de contante opbrengst van een lening.”[28]
In een klinkende samenvatting die een passend coda is voor deze hele sage, verklaarde de rechtbank:
“Tekst, structuur en regelgevingscontext laten zien dat de term ‘contant geld’, zoals gebruikt in 8 CFR § 204.6(e), ondubbelzinnig de opbrengsten van leningen van derden omvat. Omdat de tegengestelde constructie van USCIS ontoelaatbaar is, bevestigen wij de beslissing van de districtsrechtbank om de afwijzing van de verzoekschriften van de eisers terzijde te schuiven.”[29]
AANHOUDENDE TWIJFEL
Ondanks de duidelijke afwijzing van het beleid van USCIS gaat het USCIS Policy Manual verder[30] te beweren dat als de opbrengsten van een lening in een nieuwe commerciële onderneming worden geïnvesteerd, de investeerder persoonlijk en primair aansprakelijk moet zijn voor de schulden en dat de schuld moet worden gedekt door activa die de investeerder bezit.[31] Hoewel de USCIS Policy Manual bindend is voor juryleden, heeft USCIS ook een wettelijke verplichting om de wet van een circuitrechtbank te volgen.[32] In deze situatie is de rechtbank in kwestie het Amerikaanse Hof van Beroep voor het District of Columbia Circuit, dat ook geografische jurisdictie heeft over het Immigrant Investor Program Office, omdat het zich in het District of Columbia bevindt. Daarom zou de beslissing van de rechtbank, waarbij de USCIS-interpretatie van 8 CFR § 204.6(e) wordt afgewezen, bindend moeten zijn en van toepassing op toekomstige I-526-verzoekschriften.
Helaas is dit niet het eerste geval waarin USCIS weigert de toepasselijke wetgeving te volgen, noch het eerste geval waarin USCIS een controlerend precedent negeert. Tot het moment dat USCIS het USCIS Policy Manual verduidelijkt, blijft er een risico bestaan dat USCIS de door de Circuit Court afgewezen interpretatie van 8 CFR § 204.6(e) blijft toepassen op toekomstige I-526-verzoekschriften.
[1] In re _____, (AAO May 29, 2014), found at https://www.uscis.gov/sites/default/files/err/B7%20-%20Immigrant%20Petition%20by%20Alien%20Entrepreneur,%20Sec.%20203(b)(5)%20of%20the%20INA/Decisions_Issued_in_2014/MAY292014_01B7203.pdf
[2] Zie https://www.eb5insights.com/2015/03/02/recap-of-the-uscis-lawful-source-of-funds-public-engagement-feb-26-2015/ voor een samenvatting van die stakeholderbetrokkenheid .
[3] Immigrant Investor Program Office (IPO) EB-5 Telefonische betrokkenheid van belanghebbenden (22 april) Opmerkingen van de plaatsvervangend hoofd van de IPO te vinden op https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/outreach-engagements/PED_IPO_Deputy_Chief_Julia_Harrisons_Remarks.pdf
[4] USCIS-beleidshandleiding Vol. 6, Deel G, Hoofdstuk 2, Sectie A.1.
[5] Kwestie van Soffici, 22 I&N december 158 (Assoc. Comm. 1998).
[6] 8 CFR 204.6(e) stelt dat contant geld en schulden als ‘kapitaal’ worden beschouwd, op voorwaarde dat de schulden ‘… worden gedekt door activa die eigendom zijn van de buitenaardse investeerder, op voorwaarde dat de buitenaardse investeerder persoonlijk en primair aansprakelijk is en dat de activa van de nieuwe commerciële onderneming op waarop de petitie is gebaseerd, worden niet gebruikt om de schulden veilig te stellen.”
[7] Bovenop opmerking 5.
[8] Id.
[9] Kwestie van Izummi, 22 I&N december 169 (Assoc. Comm. 1998) en Kwestie van Hsiung, 22 I&N december 201 (AAO 1998).
[10] https://www.merriam-webster.com/dictionary/indebtedness
[11] Kwestie van Izummi, 22 I&N 169 december 177 (Assoc. Comm. 1998)
[12] Bovenop opmerking 6.
[13] Jama tegen immigratie en douanehandhaving, 543 VS 335, 343 (2005)
[14] Bovenop opmerking 6.
[15] Id.
[16] 56FR60910 (1991) bij 60902.
[17] Huashan Zhang, et al. tegen USCIS, et al, nr. 1:15-cv-00995, op 4-5 (DC Cir. 2020).
[18] Zhang tegen USCIS, 344 F. Supp. 3d 32 (DDC 2018).
[19] ID kaart. op 9.
[20] ID kaart. om 9-10; zie ook Kwestie van Hsuing, 22 I&N 201 december 203 (AAO 1998)
[21] My Cousin Vinny, geregisseerd door Jonathan Lynn, optredens van Joe Pesci en Marisa Tomei, Palo Vista Productions en Peter V. Miller Investment Corp, 1992.
[22] Boven noot 17, op 11-12.
[23] ID kaart. op 13.
[24] ID kaart. op 12.
[25] Id.
[26] ID kaart. (Zoals het Hof opmerkte, stelt de verordening dat “het verzoek “de vijf categorieën bewijsmateriaal kan omvatten, maar niet beperkt hoeft te zijn tot” die in de verordening zijn uiteengezet).
[27] ID kaart. op 18.
[28] Id.
[29] ID kaart. op 14.
[30] Zie toelichting 4 (geraadpleegd op 1 maart 2021).
[31] Id.
[32] Zie bijvoorbeeld NLRB v. Ashkenazy Prop. Mgmt. Corp., 817 F.2d 74 (9e cir. 1987); Spraic tegen Verenigde Staten RR Retirement Bd., 735 F.2d 1208, 1211 (9e cir. 1984); Ithaca College tegen NLRB, 623 F.2d 224, 228 (2d Cir.), certificaat, geweigerd, 449 US 975 (1980), Matter of KS-, 20 I&N december 715 (BIA 1993).
Dillon Colucci
Dillon R. Colucci is een EB-5 immigratieadvocaat en medewerker van de immigratiegroep Greenberg Traurig op hun kantoor in Irvine, Californië. Advocaat Colucci oefent en behandelt Amerikaanse immigratieproblemen en helpt individuen, gezinnen, professionals, geschoolde werknemers, investeerders en bedrijven om in de Verenigde Staten te wonen, werken, investeren en zaken te doen. Buitenlandse investeerders die willen investeren in EB-5-programma's en een legale permanente verblijfsvergunning willen krijgen, vallen onder de paraplu van advocaat Colucci, immigratiewetgeving.
Bekijk volledig profielDISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.
