By Kristal Ozmun
Een case study van een ongebruikelijke bron van fondsen illustreert de absurditeit en inconsistentie in het USCIS-beleid inzake “schuldenlast” en “valutaswaps”. De zaak houdt in dat $ 500,000 wordt gebruikt voor EB-5-investeringen en door de dienst wordt afgewezen vanwege schuldenlast, maar bij teruggave via een terugbetaling door de nieuwe commerciële onderneming werd het gebruikt in een valutawissel voor een nieuw aangekochte RMB en goedgekeurd als een kwalificerende investering. van kapitaal.
ACHTERGROND: SCHULDEN EN VALUTASWAPS
Velen herinneren zich dat ze hun eerste schuldenverzoek om bewijsmateriaal (RFE) ontvingen. De meeste doorgewinterde EB-5-advocaten dachten dat het een toevalstreffer was, een eenmalige fout van een nieuwe examinator zonder kennis van de EB-5-wetgeving of het beleid. Toen de RFE's echter begonnen te druppelen en vervolgens binnenstroomden, realiseerden velen zich met een zinkend hart dat de eerste schuldenlast van de RFE de komst van een nieuw tijdperk aankondigde. Het was een verandering van 180 graden in het USCIS-beleid, die met terugwerkende kracht werd toegepast op de opbrengsten uit EB-5-investeringen uit een lening. De daaropvolgende ontkenningen versterkten de verandering in het beleid.
Bedenk dat de schuldenproblematiek van invloed was op bepaalde gevallen waarin de opbrengsten van de EB-5-investering afkomstig waren uit een lening. USCIS oordeelde dat de opbrengsten van leningen die als in aanmerking komende investeringen worden gebruikt, uitsluitend door de activa van indiener moeten worden gedekt en dat indiener persoonlijk en primair aansprakelijk moet zijn voor de lening. Feitelijk waren de gevallen die vooral door deze wijziging werden getroffen, de gevallen waarin het in aanmerking komende investeringskapitaal van indiener afkomstig was uit een hypotheeklening die gedekt was door onroerend goed dat eigendom was van niet-echtelijke familieleden.
De USCIS-beleidswijziging op dit gebied is direct in strijd met het statuut, de regelgeving en het precedent van de EB-5, die sinds de start van het EB-5-programma toestond dat EB-5-kapitaal afkomstig was uit leningtransacties die dit feitenpatroon weerspiegelden. Niettemin hield USCIS zich aan deze beleidswijziging met terugwerkende kracht, gaf RFE's uit en/of ontkende alle schuldenzaken die in de pijplijn zaten. USCIS bevestigde het schuldenbeleid in de nieuwe EB-5 Policy Manual.
We gaan een jaar vooruit naar het laten vallen van de tweede bom met terugwerkende kracht van USCIS, die ook werd “aangekondigd” in de vorm van RFE's die rechtstreeks in strijd zijn met de al lang bestaande EB-5-wet en -beleid. In december 2016 gaf USCIS de eerste valutaswap RFE uit, waarbij werd gevraagd om bewijs van de bron van de dollars die een EB-5-indiener in een valutaswap had verworven. Voor de duidelijkheid: een typische valutaswap vindt plaats wanneer een belegger op het vasteland van China zijn of haar rechtmatig verkregen RMB overboekt naar de RMB-rekening van een andere partij op het vasteland van China. In ruil daarvoor maakt de andere partij zijn of haar Amerikaanse dollars, die op een rekening buiten het vasteland van China staan, over naar de rekening van indiener, die zich ook buiten het vasteland van China bevindt. Indiener verkrijgt daarmee het eigendom van het kapitaal in USD, buiten het Chinese vasteland, via het valutaswapcontract.
Het historische beleid van USCIS erkende de wettigheid van de valutaswap en stond indieners toe dergelijke transacties te gebruiken, op voorwaarde dat ze de wettige bron van het RMB-kapitaal volledig documenteerden, evenals de valutaswaptransactie die indieners het eigendom van het USD-kapitaal verschafte.
EB-5-indieners zijn verplicht hun eigendom en de wettigheid van het EB-5-investeringskapitaal te documenteren. USCIS heeft bij het accepteren van swaptransacties begrepen dat de wettige bron van het investeringskapitaal van indiener kon worden herleid tot de rechtmatig verkregen RMB, terwijl de eigendom van het investeringskapitaal in USD werd verworven via een wettige contractuele overeenkomst met een derde partij. De aanvaarding van dergelijke transacties erkent inherent ook de fungibele aard van kapitaal.
In de valutaswap-RFE's beschouwt USCIS de schijnbare doorbraak van de fondsen als gevolg van de valutaswap als een teken dat het investeringskapitaal onwettig kan zijn. USCIS behandelt het investeringskapitaal in USD als niet-fungibel, wat betekent dat de USD kan worden herleid tot de rechtmatig verkregen RMB via de wettelijke contractuele overeenkomst tussen de partijen en geen invloed heeft op de analyse van de rechtmatigheid. In plaats daarvan heeft USCIS, hoewel het in de meeste gevallen accepteert dat een indiener de eigenaar is van het kapitaal in USD, bewijs nodig van de onafhankelijke bron van de USD om de wettigheid ervan te garanderen. In wezen draait USCIS in de RFE's voor valutaswaps haar historische beleid met betrekking tot rechtmatigheid en eigendom in gevallen van valutaswaps om.
Een recente casus illustreert het belang van deze beleidswijziging en het effect ervan op gevallen van schuldenlast.
FEITEN VAN DE ZAAK
Indiener is een volwassen Chinese staatsburger die zijn RMB-kapitaal haalde uit een hypothecaire lening die gedekt was door een onroerend goed waarvan hij samen met zijn moeder eigenaar was. Hij wisselde de opbrengsten van de RMB-lening om in USD via commerciële banken, evenals tien vrienden en familieleden met behulp van hun jaarlijkse toewijzing van USD $ 10. USCIS ontkende de zaak op basis van schuldenlast. De nieuwe commerciële onderneming heeft het kapitaal in USD uit de borgsom aan indiener terugbetaald.
Een jaar later diende indiener een nieuw I-526-verzoekschrift in. In het tweede verzoekschrift I-526 documenteerde indiener een tweede, onafhankelijke bron van RMB-kapitaal. Indiener wisselde het nieuwe RMB-kapitaal om voor $ 500,000 via een valutaswap met een vriend.
Indiener ontving de nu standaard RFE voor swaps, en vervolgens een kennisgeving van intentie om te weigeren (ITD), op de tweede I-526-petitie waarin werd gevraagd om bewijs van de bron van de USD. In reactie daarop heeft indiener bewijsmateriaal verstrekt waaruit blijkt dat de bron van het kapitaal van de vriend hetzelfde kapitaal was dat indiener ontving als terugbetaling van de nieuwe commerciële onderneming na de afwijzing van het eerste I-526-verzoek. Dat wil zeggen, het was het kapitaal afkomstig van schulden. Indiener en zijn vriend hadden in de tussenliggende jaren een reeks aanvullende valutaswaps uitgevoerd, waardoor indiener weer eigenaar werd van het terugbetaalde kapitaal in USD. Niettemin was het door indiener in de tweede zaak geïnvesteerde kapitaal in USD exact hetzelfde kapitaal dat werd geïnvesteerd in de oorspronkelijk ontkende schuldenzaak.
De USCIS keurde de tweede I-526-petitie goed, ondanks de eerdere bevinding dat exact dezelfde USD geen kapitaal was dat kon worden gebruikt voor EB-5-investeringen. Deze uitkomst benadrukt de absurditeit en inconsistentie van het schuldenbeleid en het valutaswapbeleid van USCIS, in die zin dat een onafhankelijke toepassing van elk beleid in twee gevallen tot een ander resultaat leidde, waarbij exact dezelfde indiener exact hetzelfde kapitaal investeerde.
ANALYSE
Hoe kunnen we deze uitkomsten met elkaar verzoenen?
Het eenvoudigste antwoord is dat zowel het schuldenbeleid als het valutaswapbeleid eenvoudigweg verkeerd zijn. Er is geen reden voor het beleid dat door de wet wordt ondersteund. Laten we, afgezien van het simpele antwoord, de enige haalbare theorie onderzoeken: een valutawissel verschuift de bewijslast van de wettigheid naar de externe wisselaar en zuivert zo effectief de USD van de 'schuldenlast'. Dit is een absurde uitkomst. Het is ook in strijd met het belang van USCIS in de ontkenningen van de schuldenlast, waarin wordt vastgesteld dat de schuldenlast ervoor zorgt dat de beleggingsfondsen niet voldoen aan de wettelijke definitie van kapitaal en dus onbruikbaar zijn voor EB-5-investeringen. Het resultaat is echter consistent met een ander facet van het huidige USCIS-beleid, dat het mogelijk maakt dat een gift de schuldenlast uit een zaak wegneemt. Als de moeder van indiener in het onderhavige geval bijvoorbeeld de lener was geweest op grond van de leningsovereenkomst en vervolgens de opbrengsten van de hypotheeklening aan indiener had geschonken, zou USCIS het eerste I-526-verzoek hebben goedgekeurd zonder rekening te houden met de schuldenlast.
Dit betekent dat een geval waarin het kapitaal uit schulden afkomstig is, goedgekeurd moet worden zolang indiener een valutaswap aangaat om de USD te verwerven en de USD naar behoren gedocumenteerd is als wettig. Volgens dezelfde theorie hadden de valutawissels van tien vrienden en familie in het hier beschreven geval de indiener waarschijnlijk hetzelfde resultaat moeten opleveren: een goedgekeurde I-10-petitie. In beide gevallen heeft indiener het eigendom van het kapitaal in USD vastgesteld via contractuele overeenkomsten (met tien vrienden en vervolgens met één). In het eerste geval waren de legale bron van de USD de transacties van commerciële banken die due diligence op hun kapitaal uitvoeren via KYC-procedures. In feite kiest USCIS voor de valutaswap voor RFE, terwijl een groot aantal soortgelijke transacties de doorgang kan vinden.
Als we de analyse nog een logische stap verder brengen: als een valutaswap de schuldenlast kan elimineren, zou dit erop moeten wijzen dat de bron van het oorspronkelijke RMB-kapitaal grotendeels, zo niet volledig, irrelevant is voor de beoordeling door de USCIS van de wettigheid en het eigendom van het investeringskapitaal van een indiener. Met andere woorden: als een valutaswap de schuldenlast wegneemt, waardoor niet-gekwalificeerd kapitaal in aanmerking komt, zou het oorspronkelijke bewijs van de RMB-bron overbodig moeten zijn. Een indiener moet in staat zijn de eigendom van de USD te documenteren via het valutaswapcontract en de wettigheid van het USD-investeringskapitaal door middel van bewijsmateriaal verstrekt door de externe wisselaar. Om iets anders vast te stellen, moet een indiener het eigendom en de legaliteit van $ 1 miljoen documenteren in plaats van $ 500,000, wat voor sommige EB-5-investeerders willekeurig de wettelijke investeringsdrempel zou verdubbelen, maar voor andere niet.
De beste testcase voor de hier geschetste theorie is een geval van schuldenlast met een valutaswap, waarbij het USD-kapitaal afkomstig is van het overwicht van het bewijsmateriaal. De echte testcase is er echter een die de discussie over de bron van het RMB-kapitaal achterwege laat, terwijl de wettige bron van de USD alleen wordt gedocumenteerd op basis van het overwicht van het bewijsmateriaal. In beide gevallen kon de eigendom via een contractuele overeenkomst worden vastgesteld.
Vrijwilligers?
Kristal Ozmun
Kristal Ozmun is partner in de immigratiepraktijkgroep van Miller Mayer. Ozmun richt haar praktijk op op werkgelegenheid gebaseerde immigratie met een unieke specialisatie in de EB-5 voorkeurscategorie. Ozmun heeft geschreven en lezingen gegeven over EB-5-onderwerpen voor meerdere organisaties, waaronder de American Immigration Lawyers Association, Invest in the USA, EB5 Investors Magazine en ILW.
Bekijk volledig profielDISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.
