Door Catharine Yen en Christian Triantaphyllis
Het woord ‘garantie’ is een beangstigend taboewoord geworden in het EB-5-veld. Terecht moeten EB-5-beoefenaars voorzichtig zijn met aflossingsovereenkomsten en gegarandeerde rendementen op de kapitaalinvestering die in de EB-5-projectdocumenten zijn geschreven, omdat die bewoordingen het vereiste “risicovolle” element van een EB-5-investering tenietdoen.
Niettemin zijn er op EB-5-gebied gevallen waarin bepaalde garanties zijn toegestaan. Bij het beoordelen van EB-5-projectdocumenten is het belangrijk om een project niet reflexmatig af te wijzen omdat er bepaalde garanties zijn. In dit artikel wordt onderscheid gemaakt tussen toegestane en niet-toelaatbare garanties op EB-5-gebied, zodat EB-5-beoefenaars en investeerders projecten beter kunnen beoordelen en projecten hun investeerders meer zekerheid kunnen bieden met betrekking tot de investering.
Ontoelaatbare garanties op het gebied van EB-5
De regelgeving in 8 CFR 204.6(e) bepaalt dat, om in aanmerking te komen als een EB-5-investering, de immigranteninvesteerder “de vereiste hoeveelheid kapitaal in gevaar moet brengen met als doel een rendement te genereren op het in gevaar gebrachte kapitaal.” Om de kapitaalinvestering als ‘risicovol’ te beschouwen, moet er een risico op verlies en een kans op winst bestaan. In de eerste plaats is een gegarandeerd rendement op de kapitaalinvestering van een immigranteninvesteerder uit de nieuwe commerciële onderneming (“NCE”) ontoelaatbaar. Over het algemeen kan de NVU niet beloven of garanderen dat de kapitaalinvestering van de immigranteninvesteerder wordt terugbetaald, omdat USCIS de investering niet als “in gevaar” beschouwt als dit soort taal in de projectdocumenten wordt opgenomen.
Op dezelfde manier kan het rendement op de kapitaalinvestering van de immigranteninvesteerder niet worden gegarandeerd. Zoals vermeld in Kwestie van Izummi (en herhaald in de beleidsnota van mei 2013 van USCIS): “Als de immigranteninvesteerder de terugkeer van een deel van zijn of haar investering wordt gegarandeerd, of een rendement op een deel van zijn of haar investering wordt gegarandeerd, dan zal dat deel van het kapitaal loopt geen risico.” Dit betekent dat de NVU ook geen rendement, rente of winstuitkering aan de immigranteninvesteerder kan beloven of garanderen. Hoewel het voor een succesvol project volkomen toegestaan is om tijdens of na de voorwaardelijke verblijfsperiode van de immigranteninvesteerder een rendement op de investering van de immigranteninvesteerder (dat wil zeggen winstuitkeringen of rentebetalingen) uit te keren, kan dit rendement op de investering niet worden gegarandeerd (en het kan ook niet een deel van de investering zijn). van de hoofdinvestering van de immigranteninvesteerder) door de NVU.
Bovendien mag de immigranteninvesteerder geen rendement eisen of een deel van de kapitaalinvestering van de NVU terugbetalen, zelfs niet nadat hij de voorwaardelijke wettige status van permanent ingezetene heeft verkregen, omdat USCIS van mening zal zijn dat de kapitaalinvestering niet “in gevaar” is. Dit betekent dat de NVU geen terugbetaling of teruggave van de kapitaalinvestering kan garanderen, zelfs niet nadat het I-829-verzoek is ingediend. Op dezelfde manier kan de investeerder niet het recht op eigendom van een onroerend goed of actief worden gegarandeerd als tegenprestatie voor de kapitaalinvestering van de immigranteninvesteerder in de NVU, omdat dit het risico-element teniet doet.
Bij het bekijken van het gedeelte 'uitkeringen' van het private plaatsingsmemorandum (PPM) van de investeringsmogelijkheid zou een beschrijving van elke belegger die een kans heeft op geldelijk gewin door middel van uitkeringen op basis van het aandelenbezit van het fonds door de USCIS moeten worden goedgekeurd. Verder, als de PPM stelt dat geen enkel deel van de investering van de investeerder aan de investeerder zal worden teruggegeven totdat de I-829 petitie van die investeerder door de USCIS is beoordeeld, maar kan worden teruggegeven na de beoordeling van de I-829 petitie, naar goeddunken van de NVU, begrijp dat deze taal de investeerder beschermt door aan te tonen dat de EB-5-investering zal worden ondersteund door zijn of haar EB-5-immigrantenproces en dat het niet gegarandeerd is dat deze op enig moment zal worden terugbetaald.
Het onderliggende thema in al deze scenario's is dat de belegging een risicovolle belegging moet zijn. Garanties in de bovengenoemde situaties maken het risico-element ongeldig en zijn dus ontoelaatbare garanties op het gebied van EB-5.
Drie soorten toegestane garanties op het gebied van EB-5
Hoewel we voorzichtig moeten zijn met het gebruik van het woord ‘garantie’ in projectdocumenten, zijn er gevallen waarin USCIS garanties toestaat in EB-5-projectdocumenten.
- Gegarandeerde terugbetaling van kapitaalinvesteringen door de NVU bij weigering van I-526- of CLPR-toelating.
Volgens de USCIS Policy Memo van mei 2013 kan het geld van een belegger in bewaring worden gehouden totdat de belegger de CLPR-status heeft verkregen. indien de onmiddellijke en onherroepelijke vrijgave van de geblokkeerde gelden plaatsvindt is alleen afhankelijk van de goedkeuring van het formulier I-526 van de investeerder en de daaropvolgende afgifte van visa en toelating tot de Verenigde Staten als voorwaardelijke permanente inwoner [...]” (nadruk toegevoegd). Uit de escrow-overeenkomst blijkt dat de EB-5-investeerder zijn geld onherroepelijk aan de NVU toevertrouwt; hij heeft afstand gedaan van de controle over de fondsen en zijn fondsen zullen worden vrijgegeven van de borgsom zodra aan bepaalde borgvoorwaarden is voldaan (meestal na goedkeuring van de I-526-petitie). In dit scenario staat USCIS, omdat het geld van de investeerder onherroepelijk op een geblokkeerde rekening staat, toe dat de daadwerkelijke investering van de investeerder in de NVU plaatsvindt nadat het I-526-verzoek is goedgekeurd (dwz wanneer het geld van de geblokkeerde rekening wordt vrijgegeven).
Dit soort escrow-regeling die het mogelijk maakt dat geld wordt vrijgegeven op het moment dat de I-526-petitie wordt goedgekeurd, houdt in dat het geld aan de investeerder kan worden teruggegeven als de I-526-petitie wordt afgewezen, en een garantie daartoe is toegestaan. door USCIS. USCIS keurt doorgaans I-526-petities goed die dit soort escrow-regeling hebben.
Op dezelfde manier stelt de USCIS Policy Memo van mei 2013 ook: “Als de overeenkomst tussen de [NVU] en de immigranteninvesteerder […] bepaalt dat de investeerder een deel van het kapitaal mag terugvorderen of aflossen na het verkrijgen van de voorwaardelijke status van wettig permanent ingezetene […], loopt dat deel van het kapitaal geen risico” (nadruk toegevoegd). In de memo wordt duidelijk gesteld dat de EB-5-investering geen risico loopt als een gegarandeerd rendement op de investering wordt geboden na het verkrijgen van de CLPR-status. Nogmaals, vanwege dit taalgebruik concluderen we dat USCIS ook impliceert dat de NVU een terugbetaling of teruggave van de EB-5-investering van de investeerder kan doen voordat de EB-5-investeerder de CLPR-status verkrijgt als een weigering van het I-526-verzoek of de CLPR-status komt voor. Nogmaals, USCIS keurt gewoonlijk gevallen goed waarin de controlerende overeenkomst van de NVU een gegarandeerde terugbetaling van de kapitaalinvestering mogelijk maakt bij weigering van de I-526-petitie of CLPR-status.
Het is redelijk dat USCIS deze taal accepteert in EB-5-projectdocumenten, omdat de meeste EB-5-investeerders bereid zijn de EB-5-investering te doen vanwege de mogelijkheid om een groene kaart te verkrijgen. Als de I-526-petitie of aanvraag voor CLPR-status wordt afgewezen, is er geen wettelijke immigratiegrondslag voor de EB-5-investeerder om een voorwaardelijke groene kaart te verkrijgen. Uiteraard trekt de EB-5-investeerder de EB-5-investering liever terug.
- Gegarandeerde terugbetaling van kapitaalinvestering door de projectontwikkelaar bij weigering van de I-526-petitie of CLPR-status.
Zoals hierboven vermeld, accepteert USCIS bewoordingen in EB-5-projectdocumenten waarbij de NVU een terugbetaling van de investering van de EB-5-investeerder kan garanderen bij weigering van de I-526-petitie of CLPR-status.
In het verleden waren geblokkeerde rekeningen zo gestructureerd dat geld zou worden vrijgegeven na goedkeuring van de I-526-petitie van een investeerder. Vanwege de lange verwerkingstijden van USCIS I-526 maken escrow-overeenkomsten nu echter algemeen de vroege vrijgave van EB-5-fondsen in het project mogelijk. Er ontstaat een probleem als de I-526-petitie wordt afgewezen nadat de investeringsfondsen al zijn vrijgegeven van de borgsom en aan het project zijn besteed. In dit scenario beschikt de NVU niet langer over middelen om de investeerder met de weigering van de I-526-petitie terug te betalen. Als gevolg hiervan accepteert USCIS momenteel ook taal waarin wordt opgeroepen tot terugbetaling van de investering aan de EB-5-investeerder bij weigering van de I-526-petitie of CLPR-status die wordt gegarandeerd door de JCE of zijn dochterondernemingen, ook wel bekend als het project. ontwikkelaar met contant geld bij de hand om een dergelijke terugbetaling te doen. Men kan zien dat de noodzaak om de investeerder een door de JCE gegarandeerde terugbetaling aan te bieden een praktische kwestie is, omdat het minder waarschijnlijk is dat de NVU nog steeds toegang zal hebben tot de investeringsfondsen van de investeerder als het I-526-verzoek wordt afgewezen.
- Lening van de NVU aan de JCE kan worden gegarandeerd
Zoals eerder besproken kan het rendement van de investering van immigranteninvesteerders in NCE op geen enkele manier worden gegarandeerd, omdat dit het vereiste “risicovolle” element van een EB-5-investering tenietdoet. Met andere woorden: de NVU kan niet beloven enig deel van de EB-5-investering van de immigranteninvesteerder terug te betalen.
Een ander scenario houdt echter in dat de Job Creating Enterprise (“JCE”), zoals de projectontwikkelaar, zich garant stelt voor de terugbetaling van de lening van de NVU. De JCE verstrekt bijvoorbeeld onderpand om de EB-5-lening veilig te stellen en zo de zekerheid te bieden dat de NVU een actief zal verkrijgen als er sprake is van wanbetaling met betrekking tot de lening. Bovendien kan de JCE garanderen dat de lening aan de NVU wordt terugbetaald. Deze garantie is één stap verwijderd van de relatie tussen de EB-5-investeerder en de NVU, en USCIS staat momenteel dergelijke garanties toe tussen de JCE en de NVU.
Conclusie
Vanwege het feit dat USCIS bepaalde garanties accepteert, maar andere garanties afwijst, mogen investeerders de overweging van een EB-5-project niet uitsluitend afwijzen vanwege het gebruik van het woord 'garantie' in de projectdocumenten. In plaats daarvan moeten beleggers en hun advocaten de taal in de documenten zorgvuldig lezen om te bepalen of de taal door USCIS zal worden toegestaan.
Catharine Yen
Catharine Yen is immigratieadvocaat bij Foster LLP. Ze richt haar praktijk op EB-5-investeringen. Yen heeft EB-5-beleggers geholpen bij het verkrijgen van hun status van permanent ingezetene in de Verenigde Staten. Ze helpt haar cliënten ook bij het opzetten van regionale centra, en adviseert bestaande regionale centra en ontwikkelaars over hoe ze kunnen voldoen aan de EB-5-immigratiewetgeving. Ze heeft een licentie als advocaat in Californië en Texas. Yen behaalde haar bachelordiploma aan de Rice University en haar JD-diploma aan het Law Center van de University of Houston. Ze is vertrouwd met het Mandarijn Chinees.
Bekijk volledig profielDISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.
