Vastgoed: nog steeds de lieveling van EB-5

door Mona Shah, Esq. en Yi Song, Esq.

EB-5 is een programma voor het creëren van banen; Vanwege de prevalentie van vastgoedprojecten kan het echter lijken op een vastgoedprogramma. Omdat de regelgeving met betrekking tot het scheppen van banen voor vastgoedprojecten historisch gezien beperkend is geweest, rijst de vraag: waarom blijven vastgoedontwikkelingsprojecten tot de meest populaire van de EB-5-projecten behoren? Het is geen toeval, en sommige antwoorden zijn te vinden in de geschiedenis van het EB-5-programma, de economie, de principes en de letter van de wet. Dit artikel onderzoekt de redenen voor de populariteit ervan, waarom ontwikkelaars en investeerders voor EB-5 kiezen, opvallende juridische nuances en de recente trends in EB-5-vastgoedprojecten.

Hoe werd EB-5-financiering populair in de vastgoedsector?           

Weinigen zullen betwisten dat 2008 en 2009 historisch catastrofale jaren waren voor de vastgoedontwikkeling, vooral voor de hotelontwikkeling. Het werd uiterst moeilijk om conventionele financiering te verkrijgen, en bouwleningen waren de eerste slachtoffers. Tegelijkertijd veranderden de EB-5-regels met betrekking tot banen in de vastgoedsector om de instroom van EB-5-financiering in de vastgoedsector te vergemakkelijken, waardoor EB-5-investeerders goed voorbereid waren om het financieringsgat op te vullen.

In de beginjaren van de EB-5 beperkte de regelgeving voor het scheppen van banen de mogelijkheden voor de EB-5-fondsen om vastgoedprojecten te financieren. Vanwege restrictieve en onduidelijke regels met betrekking tot het gebruik van banen in de bouw – een groot deel van de werkgelegenheid in de vastgoedsector – moesten ontwikkelaars afzien van EB-5-financiering uit angst dat projecten niet zouden voldoen aan de banencreatie-eisen van het EB-5-programma.

Senator John Cornyn (R-TX) onderkende het potentieel voor succes in de koppeling van onroerend goed en EB-5 en riep USCIS in december 2008 op om zijn “visies te publiceren over de vereiste voor het scheppen van banen, zoals deze van toepassing is op regionale centra in het algemeen en specifiek voor de bouwsector.”^[1] Onder druk van belanghebbenden en wetgevers bracht USCIS in januari 2009 een reactie uit in de vorm van een memo over het scheppen van banen. In het kort werd gesteld dat banen die indirect door de bouw worden veroorzaakt of gecreëerd, in de banentelling voor EB-5-doeleinden konden worden opgenomen.

De brief, en de daaropvolgende USCIS-memoranda, ruimden de juridische obstakels met betrekking tot banen in de bouw op en gaven grootschalige vastgoedprojecten toegang tot EB-5-financiering, waardoor het aanzien van de sector veranderde. Het EB-5-programma zou een gestage stroom enthousiaste investeerders kunnen opleveren wanneer andere kansen waren opgedroogd. Deze verandering in de regels voor banen in de bouw komt ten goede aan regionale centra in het hele land.

Waarom EB-5 gebruiken bij vastgoedfinanciering?

Ontwikkelaars wenden zich steeds meer tot EB-5, omdat het EB-5-programma dient als een plausibel (en steeds geloofwaardiger) alternatief financieringsmechanisme voor vastgoedontwikkelaars. Het kan worden gestructureerd als een ongedekte lening met een lage rente op korte termijn, die geen misleidende invloed heeft op het eigen vermogen van de vastgoedeigenaar. Bovendien hebben recente richtlijnen (zoals uiteengezet in het Beleidsmemorandum van 30 mei 2013) de flexibiliteit vergroot, waardoor een project krediet kan ontvangen voor het scheppen van banen nadat de bouw is begonnen en EB-5-kapitaal is ontvangen ter vervanging van de tussentijdse of overbruggingsfinanciering. EB-5-financiering kan worden gebruikt, zelfs als dit niet wordt overwogen voordat de tijdelijke overbruggingsfinanciering wordt verkregen. Zelfs nu de markt zich herstelt, kan een vastgoedontwikkelaar miljoenen dollars besparen met behulp van EB-5-fondsen, in tegenstelling tot conventionele financiering. EB-5-investeerders hebben een voorkeur getoond voor vastgoedprojecten, voornamelijk vanwege de onderpandwaarde en het gemak van het rendement op investeringen; Daarentegen zijn productieprojecten, die niet dezelfde activawaarde hebben, mogelijk niet in staat om de investeerder binnen vijf jaar terug te betalen.

Een andere belangrijke reden om EB-5-financiering voor een vastgoedproject te overwegen, is dat vastgoed een tastbare investering blijft. Vergeleken met andere materiële investeringen, zoals productie, of immateriële investeringen, zoals aandelen en obligaties, kunnen beleggers onroerend goed fysiek inspecteren; achtergrondcontroles verkrijgen van de ontwikkelaars, verkopers en makelaars; een taxatie van het onroerend goed verkrijgen; enz. Het gebruik van hefboomwerking of schulden in onroerend goed kan veiliger worden gestructureerd dan het gebruik van schulden om aandelen te kopen door te handelen. Vastgoedinvesteringen zijn van oudsher een goede bescherming tegen inflatie gebleken als bescherming tegen een verlies aan koopkracht van de dollar. Vanuit het perspectief van de investeerders hebben EB-5-vastgoedprojecten tastbare onderpanden: de grond en het onroerend goed. Flexibele regelgeving en betaalbare financiering hebben in combinatie met de interesse van investeerders ervoor gezorgd dat vastgoed een geweldig vehikel is geworden voor EB-5.

Recente trends in EB-5 vastgoedprojecten

Hoewel vastgoedprojecten het hele land bestrijken, hebben bepaalde gebieden, zoals New York City, het voortouw genomen bij succesvolle vastgoedprojecten. Toepasbare marketing speelt een enorme rol; ontwikkelaars en beoefenaars moeten echter rekening houden met rampen uit het verleden. Eén van die rampen was het Chicago Convention Center (ACCC)-project, dat de markt in China en andere landen enige tijd aanzienlijk vertraagde. Vanwege het schandaal zijn sommige investeerders (en migratieagenten) voorzichtiger over projecten die zich associëren met overheidsfunctionarissen en politici. Beleggers en marketingagenten zijn vaardiger geworden in het uitvoeren van due diligence voordat ze hun beleggingsbeslissingen nemen; Helaas komen soortgelijke soorten verkeerde voorstellingen nog steeds voor in de branche.

Ondanks de beschuldigingen van effectenfraude tegen de ACCC door de Securities and Exchange Commission (SEC), wordt er op grootschalige evenementen in China nog steeds marketingmateriaal met misleidende informatie aan beleggers verstrekt. Zo promootten de gouverneur en het ministerie van Handel in de staat Washington bijvoorbeeld een in Seattle gevestigd project ten overstaan ​​van honderden EB-5-investeerders in grote steden in China. Het is voorspelbaar dat het marketingmateriaal in het Chinees het project verkeerd voorstelde als ‘door de overheid geverifieerd en gegarandeerd’. In een ander voorbeeld nodigde een hotelproject in New York een voormalige gouverneur uit om de marketingpromoties in China bij te wonen. Bronnen bevestigden verkeerde voorstellingen in het Chinese marketingmateriaal, waaronder het verwarren van Long Island, de welvarende buitenwijk van New York City, met Long Island City, een nieuw ontwikkelde wijk in Queens, NY. Het marketingmateriaal voor beide gevallen negeert de noodzakelijke risicocomponent van EB-5-investeringen.

De betrokkenheid van politici bij marketingprojecten betekent dat we ons in gevaarlijke wateren begeven. Investeerders zullen vaak aannemen dat als een overheidsfunctionaris ermee instemt openlijk een “risicovolle” investering te promoten, er enige verdienste in het project moet zitten, of op zijn minst een gebrek aan fraude. De ACCC-zaak bewijst dat deze logica onjuist is. Politici kunnen niet aansprakelijk worden gesteld voor hun betrokkenheid bij een frauduleus project. Ondanks de verheven beloften van de gouverneur van Illinois, Patrick Quinn, voor ACCC, stortte het project bijvoorbeeld in en verloren de investeerders tijd en geld.^[2] Goedkeuring door de overheid mag niet worden opgevat als een garantie voor succes. Dit is niet alleen een onpraktische belofte die in onzekere omstandigheden wordt gedaan, maar de SEC treedt hard op tegen verkeerde voorstelling van zaken.

Om deze problemen te helpen reguleren, verbiedt de effectenregelgeving expliciet een verkeerde voorstelling van zaken op drie niveaus bij het ‘verkopen’ van projecten aan EB-5-investeerders: opzettelijk valse verklaringen, roekeloze materiële verkeerde voorstelling van zaken en het weglaten van materiële informatie. Ontwikkelaars en praktijkmensen worden gewaarschuwd om te verifiëren dat buitenlands marketingmateriaal niet misleidend is.

Er zijn andere manieren waarop politici de relatie tussen vastgoedprojecten en het EB-5-programma kunnen veranderen. Ontwikkelaars uit New York City die zich zorgen maken over lokale trends, merken op dat de nieuwe burgemeester van New York, Bill De Blasio, een drastisch andere kijk op vastgoedontwikkeling heeft dan de voormalige burgemeester, Michael Bloomberg. Burgemeester De Blasio suggereert dat de regering elk project in New York moet herzien “met het oog op het maximaliseren van betaalbare woningen, goede banen en waarde voor de belastingbetalers.” Volgens de New York Times zou de nieuwe burgemeester – een pleitbezorger voor betaalbare woningen – het moeilijk kunnen maken voor ontwikkelaars van luxe winkelcentra of luxe woonappartementen door ‘de goedkeuring van bouwvergunningen te vertragen of het gebruik van overheidsgelden uit te stellen’.^[3]

Praktische vragen en veelgestelde vragen:

Kunnen EB-5-fondsen worden gebruikt om onroerend goed te kopen?

Ja en nee. USCIS verduidelijkte dat het niet verboden is om EB-5-fondsen te gebruiken om onroerend goed te verwerven; Het is echter over het algemeen niet redelijk om EB-5-fondsen die worden uitgegeven aan de verwerving van onroerend goed te behandelen als input voor een werkgelegenheidseconometrisch impactmodel.^[4]

The Matter of Izummi stelt dat “het volledige geldbedrag beschikbaar moet worden gesteld aan de bedrijven die het meest verantwoordelijk zijn voor het creëren van de werkgelegenheid waarop de petitie is gebaseerd.”^[5] Een onderneming die banen creëert, kan bijvoorbeeld een deel van de EB-5-fondsen toewijzen aan de aankoop van grond, en andere EB-5-fondsen aan de ontwikkeling en exploitatie van een bedrijf op het gekochte land. De banen die door deze onderneming worden gecreëerd, kunnen worden verdeeld over alle EB-5-investeerders. Een dergelijke verdeling moet gedetailleerd worden beschreven in het bedrijfsplan.

Investeerders kunnen geen permanente verblijfsvergunning verkrijgen door passieve investeringen, zoals simpelweg het kopen van onroerend goed in de Verenigde Staten, omdat het investeringskapitaal “in gevaar” moet worden gebracht en het kapitaal moet worden gebruikt om banen te creëren.

Moet ik mij zorgen maken over de bezettingsgraad van de huurders?

Vastgoedprojecten zijn steeds complexer geworden in termen van banencreatie en kapitaalstapel. Problemen met de bezettingsgraad van huurders zijn een belangrijk aandachtspunt geweest bij gemengde vastgoedprojecten, renovatieprojecten en nieuwbouwprojecten. In een onlangs uitgegeven RFE eist USCIS dat het project bewijst dat “het bouwproject een huurder uit de regio zal aantrekken die niet in staat was om te opereren vóór het commerciële bouwproject, of nieuwe huurders uit een andere geografische regio zal aantrekken.” Het volgende bewijs moet worden geleverd om aan te tonen dat de banen voor huurders “nieuwe” banen zijn, en niet “louter verplaatste” banen:

• Een omschrijving van de te leveren projecten en diensten;
• Een gedetailleerde marktanalyse en een marketingplan ter ondersteuning van de bezetting van nieuwe huurders in de regio;
• De huidige omvang van de markt;
• Historische en zich ontwikkelende trends en verwachte groeicijfers;
• De doelmarkt en het aantal aankopen;
• Lage leegstand van bedrijfsruimte binnen de regio;
• Een gebrek aan geschikte commerciële ruimte die de nieuwe huurders naar verwachting zullen huren; en/of
• Een gedetailleerde brief van een staats- of lokale overheidsfunctionaris om de beschikbaarheid van geschikte ruimte, of het gebrek daaraan, aan te tonen

Dit is geen uitputtende lijst. Het creëren van banen door EB-5 is ingewikkelder geworden om te bewijzen in de vastgoedsector. USCIS geeft projecten wel de mogelijkheid om de huurderbanen allemaal samen te verwijderen.

Wat zijn de verschillen tussen schulden, eigen vermogen en preferent eigen vermogen?

De twee gebruikelijke financieringsmodellen die door EB-5-vastgoedprojecten worden gebruikt, zijn leningmodellen en aandelenleningen. Eerstgenoemden structureren de EB-5-financiering als een kortetermijnlening, die aan de investeerders zal worden teruggegeven bij de toewijzing van hun permanente verblijfplaats. Deze laatste structureert de EB-5-financiering als aandeleninvestering, wat betekent dat de investeerders gewone langetermijnaandelen in het project bezitten en dividenden ontvangen op basis van hun aandelenbezit in de nieuwe commerciële onderneming.

Sommige projecten hebben de EB-5-financiering gestructureerd als ‘preferent eigen vermogen’. Het is een eigendomsklasse in een bedrijf die een hogere claim heeft op de activa en inkomsten dan op de gewone aandelen. Preferente aandelen hebben over het algemeen een dividend dat moet worden uitgekeerd vóór dividenden aan gewone aandeelhouders, en de houders van preferente aandelen hebben doorgaans geen stemrecht. Het is een financieel instrument dat kenmerken heeft van zowel schulden (vaste dividenden) als eigen vermogen (potentiële waardestijging). Het voorkeursaandelenmodel moet zorgvuldig worden gestructureerd door ervaren EB-5-advocaten, anders kan het lijken op een aflossingsovereenkomst, wat expliciet verboden is volgens de EB-5-regels. Door het voorkeursaandelenmodel lopen investeerders en ontwikkelaars het risico verzoeken om bewijsmateriaal (RFE) en kennisgevingen van intentie om te weigeren (NOID) te ontvangen.

Conclusie

In de afgelopen vijf jaar is het aantal EB-5-vastgoedprojecten verdrievoudigd. Het is niet verrassend dat de meest succesvolle – en de minst succesvolle – van de EB-5-projecten zich in de vastgoedsector bevinden. Onroerend goed biedt ontwikkelaars aantrekkelijke mogelijkheden voor goedkope financiering, maar creëert aanvullende juridische nuances in de EB-5-rechtspraak. Hoewel EB-5-vastgoedprojecten populairder zijn, zijn ze nog steeds kwetsbaar voor schandalen. Er is maar één frauduleus project nodig om het voor alle andere eerlijke spelers te verpesten. Gelukkig heeft de markt een kort geheugen en kiezen beleggers nog steeds voor vastgoedprojecten boven andere soorten EB-5-investeringen. De sector roept op tot het goede geweten van beoefenaars om de orde en integriteit te handhaven, en hierdoor zullen EB-5 vastgoedprojecten blijven groeien.

Mona Sjah

Mona Shah heeft meer dan 17 jaar ervaring in het immigratierecht, met uitgebreide praktijkervaring in het EB-5-recht en de praktijk. Ze heeft grote regionale centra opgericht en veel regionale centra en investeerders geholpen bij het navigeren door dit complexe, genuanceerde en voortdurend veranderende gebied. Mona's aanzienlijke procesachtergrond omvat onder meer haar vertegenwoordiging van cliënten bij landelijke rechtbanken. Mona heeft talloze publicaties geschreven en heeft uitgebreid gesproken over EB-5, zowel in de Verenigde Staten als daarbuiten.

Bekijk volledig profiel

DISCLAIMER: De standpunten in dit artikel zijn uitsluitend de mening van de auteur en vertegenwoordigen niet noodzakelijkerwijs de mening van de uitgever of zijn werknemers. of haar dochterondernemingen. De informatie op deze website is bedoeld als algemene informatie; het is geen juridisch of financieel advies. Specifiek juridisch of financieel advies kan alleen worden gegeven door een erkende professional met volledige kennis van alle feiten en omstandigheden van uw specifieke situatie. U dient overleg te plegen met juridische, immigratie- en financiële experts voordat u deelneemt aan het EB-5-programma. Het plaatsen van een vraag op deze website creëert geen advocaat-cliëntrelatie. Alle vragen die u plaatst, zijn openbaar beschikbaar; Vermeld geen vertrouwelijke informatie in uw vraag.